Vérité et vérité judiciaire

lundi 3 octobre 2005, par Jean-Cassien Billier

Thèmes : justice

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L’institution judiciaire est tout entière placée sous le sceau de la vérité, ce qui est plutôt rassurant, car l’inverse serait évidemment terrifiant ! Ce que l’on comprend donc de façon à la fois très générale et très pertinente, à travers cette invocation permanente de la vérité dans l’institution judiciaire, c’est d’abord le principe de sécurité juridique sans lequel nous aurions toutes les raisons de craindre la domination pure, s’il est vrai que, comme le suggère Philip Pettit (1997), l’une des composantes essentielles de la domination est l’arbitraire. L’ode à la vérité au moment de l’administration de la preuve, la prestation sous serment sont des symboles : l’appareil judiciaire tout entier est supposé dire la vérité, toute la vérité et rien que la vérité. Mais cette énonciation de la vérité se fait à des titres différents, au point que dès que l’on y réfléchit un peu on y distingue des types eux-mêmes différents de vérité. Lorsque le témoin s’engage à dire la vérité, cela signifie en gros qu’il s’engage à ne pas mentir, à rapporter les faits tels qu’il les a perçus. Lorsque le juge dit la vérité, il n’énonce certes pas seulement des faits, dont on espère bien qu’ils sont vrais au sens très commun qu’ils ont bien eu lieu, mais des faits en tant qu’ils sont qualifiés par le droit, et il est censé prendre une décision qui dit la vérité du droit sur le cas. L’exigence de vérité, pour le juge, ne se borne d’ailleurs pas à l’interdiction de l’arbitraire : la sécurité juridique comprend également une conformité à l’attente légitime du public d’être traité selon des normes acceptées comme justes, puisqu’une décision judiciaire simplement prédictible peut parfaitement exister au sein d’un système dictatorial. Emporté par un élan de lyrisme, et par l’influence des théoriciens de l’école américaine du réalisme juridique, on pourrait même dire que le juge dit la vérité du système de droit lui-même si l’on considère que le droit n’est pas autre chose ou est avant tout l’ensemble des décisions effectives prises par les juges.

Bien sûr, outre le fait que cette thèse, du moins formulée de façon aussi lapidaire, est controversée, cela peut avoir le fâcheux effet de charger les épaules du juge du poids écrasant de la responsabilité de dire la vérité du système de droit plusieurs fois par jour, alors que les normes de celui-ci ne seraient que fictions ou lettres mortes au fond des codes. En fait, de façon plus simple, tout ceci veut dire que la vérité du droit n’est ici rien d’autre que la mise en pratique des normes, leur application à ce qu’il est convenu de nommer la réalité des cas. Tout le problème est que cette application est extraordinairement complexe et qu’il va s’agir de tenter de comprendre le sens de la notion de vérité en son sein. On peut extrapoler encore en disant que l’acte du juge est soumis à des contraintes qui ne sont pas seulement celles des normes, mais celles des conditions pratiques dans lesquelles il effectue l’acte de juger, ou encore celle de la connaissance qu’il peut avoir (et qui semble souhaitable qu’il ait) des conditions pratiques de la mise en application des peines qu’il va prononcer. En d’autres termes, la « contrainte pratique » qui s’exerce sur lui est aussi celle de l’état de l’institution judiciaire, du nombre de cas dont il a la charge, du nombre de salles d’audiences du tribunal où il exerce, du nombre d’assistants ou de secrétaires mis à sa disposition, de la connaissance qu’il peut avoir de l’état des établissements pénitenciaires vers lesquels il va éventuellement diriger un condamné, de sa conscience aiguë du taux d’élucidation des crimes et du taux de réponse pénale, voire de la part du budget de l’Etat consacrée à la justice. Bref, on pourrait extrapoler en disant que dans chaque décision d’un juge est exprimée cette fois la vérité du système de droit français en tant qu’institution. Mais tout ceci relève d’un emploi assez métaphorique du terme de « vérité » dont il vaut mieux, sans doute, se méfier.

Tout le charme de l’institution judiciaire tient cependant à cette omniprésence de la vérité. Mais c’est là peut-être aussi le danger qui la guette si elle est aveuglée par la fausse clarté de la notion de vérité. Car la vérité est une sorte d’être sartrien dont l’existence précède l’essence : elle est sans cesse invoquée et utilisée, sans qu’on sache toujours bien ce qu’elle recouvre. On peut le dire autrement en suggérant que tout le problème du concept de vérité est que son élégance est inversement proportionnelle à sa substance, si du moins l’on considère que le degré de vérité d’une proposition est d’autant plus élevé que son taux d’information sur le monde est restreint, voire idéalement nul : en ce sens une proposition mathématique est parfaitement vraie parce qu’elle ne nous dit absolument rien sur le monde. Tout emploi de la vérité nous renverrait donc à des degrés plus ou moins élevés d’incertitude. Fort heureusement, c’est un peu plus complexe. Et l’on peut le constater en tentant d’examiner un peu méthodiquement ce fameux concept de vérité.

Il y a donc, dans l’institution judiciaire comme dans la vie courante, une sorte d’antinomie entre l’usage permanent et souvent pompeux du concept de vérité et l’opacité de ce dernier. Certains, découragés par les difficultés qui apparaissent immédiatement lorsque l’on veut essayer d’exhiber une définition à peu près claire et plausible de la vérité, en ont conclu que la vérité n’était rien d’autre que la qualification par laquelle nous exprimons notre approbation à nos énoncés ou à nos croyances. Un éminent défenseur du relativisme comme le philosophe américain Richard Rorty a ainsi déclaré que « vrai » n’est rien d’autre qu’un « compliment » que nous adressons à nos assertions. On peut certes poursuivre l’exploration dans cette voie. On peut par exemple soutenir que la vérité n’a pas de signification par elle-même, et n’est qu’une projection fictive de la valeur que nous attribuons à nos énoncés. On peut opter pour la voie d’une généalogie en se demandant ce qui se cache derrière le qualificatif de vérité et remonter de valeur en valeur vers celle que nous défendrions réellement, quoique de façon hypocrite ou inconsciente, sous le couvert du mot « vérité ». Cette méthode a ses lettres de noblesse. C’est la généalogie pratiquée par Nieztsche, ou plus tard par Foucault. Mais il faut noter de façon un peu prosaïque qu’il y a bien un moment où la qualification de vérité refait surface, celui où l’on va affirmer que la valeur que nous exhibons au terme de l’enquête généalogique est bien la vraie valeur qui était défendue sous l’apparence trompeuse du mot de vérité. C’est une critique certes un peu facile, mais qui conserve son efficacité rudimentaire.

Ainsi, par exemple, lorsque Richard Posner défend son interprétation célèbre du droit, on peut se demander, comme face à toute interprétation déconstructionniste, en quoi est « vraie » pour le droit la valeur qui vient démasquer la vérité invoquée par l’ensemble de l’institution judiciaire. En le disant de façon trop brève pour faire honneur à la théorie complexe de Richard Posner, l’idée est que le juge (américain, en tout cas) se prononcerait au nom d’un critère qui n’est pas la vérité au sens très général, mais au nom de ce qui est, selon Posner, le contenu ou l’origine généalogique réelle de cette vérité, à savoir un critère de Wealth Maximization, ce qui signifie en gros que le juge se prononcerait en mimant les résultats auxquels le marché aurait pu mener si son fonctionnement n’avait pas été contrarié par toute une série d’obstacles, notamment les coûts de transaction. L’approche du droit par Posner est incontestablement d’une exceptionnelle richesse, ce qui ne veut pas dire qu’elle est indiscutable. Mais conceptuellement on n’a pas avancé d’un pouce ici en ce qui concerne la compréhension du concept de vérité : on nous a simplement demandé d’accepter comme vrai un remplacement de la notion de vérité par celle de Wealth Maximization.

Pour avancer, il existe une autre méthode, consistant à se demander quel critère ou quelle définition nous utilisons pour donner sens au concept de vérité, quoique critère et définition ne signifient pas exactement la même chose, puisqu’on peut parfaitement soutenir, comme le faisait Descartes, que le critère de la vérité est l’évidence mais que sa définition est l’adéquation de la pensée et de la chose. On peut cependant se simplifier les choses en disant que la définition de la vérité dépend étroitement des moyens que nous avons de la connaître, bref du critère que nous utilisons, et que tout se ramène sans doute à la signification que nous attribuons au mot « vérité » . Il existe à cet égard trois façons très classique de comprendre la signification, et au sens très large donc, la « définition », du mot de vérité. M’inspirant ici des analyses de Pascal Engel qui me semblent limpides et cruciales (Engel, 1989, 1998), je vais tâcher d’en donner une version rapide qui ne soit pas trop imprécise.

Correspondance

Le premier critère de définition est le plus courant : c’est la vérité-correspondance, autrement dit la vérité définie par la correspondance à la réalité ou aux faits. C’est la formule scolastique devenue quasi légendaire : Veritas est adequatio rei et intellectus. Dans un premier temps, cette définition est d’une clarté admirable, et l’on a envie de dire qu’elle est vraie parce qu’elle a l’air évidente, ce qui serait malheureusement très naïf. Bien sûr, au sens le plus banal, cela a bien l’air de fonctionner. Lorsque nous disons « Tu as une tache de mayonnaise sur ta cravate », cette assertion est soit une mauvaise blague destinée à embêter un peu notre interlocuteur, auquel cas nous mentons, mais cela suppose en principe que nous connaissons la vérité, soit une assertion vraie parce qu’il y a effectivement, dans le réel du tissu, une tache de mayonnaise sur sa cravate. Lorsque nous disons « Vous avez cambriolé le domicile de l’archevêque de Paris pendant la nuit du 7 mars », c’est déjà beaucoup plus compliqué, parce qu’il faut également pouvoir établir une correspondance avec non seulement un fait, mais un fait qualifié juridiquement qui suppose attesté que l’archevêque de Paris n’était pas d’accord avec cette visite nocturne, que le responsable de l’acte n’est pas rentré là par hasard en confondant dans la nuit le domicile de l’archevêque avec un dépôt de meubles gratuits mis à la disposition du public, voire qu’il avait bien l’intention et la conscience de réaliser un acte illégal, etc. Vrai, en tout cas ici, au sens le plus simple, veut dire deux choses : identique, au sens où une relation d’identité est antérieure à une raison de vérité (la cravate tachée de mayonnaise est la cravate tachée de mayonnaise : à ce stade, cela ressemble fort à une tautologie, et on aura du mal, comme on va le voir, à sortir de la tautologie) ; parfait formellement, au sens où le vrai est aussi une relation, non pas de l’être avec lui-même, mais avec autre chose qui est l’intellect. J’aimerais donner ici un sens très accessible et très banal au terme scolastique d’intellect, pour éviter des considérations un peu abstraites sur le fait que le vrai est un mode de l’être, ou, comme le disait Thomas d’Aquin, quelque chose qui ajoute quelque chose à l’étant.

Admettons par simplification que « intellect » veut dire : l’image mentale que nous avons d’une chose ou d’un fait, l’assertion que nous faisons pour décrire une chose ou un fait, la théorie comme ensemble d’assertions que nous construisons pour décrire une chose ou un fait ; bref, on pourrait se mettre d’accord pour désigner tout ceci par « représentation ». Dès que nous acceptons cette simplification, nous pouvons commencer à comprendre que quelque chose ne va pas dans la définition de la vérité par correspondance. Il y a bien des façon de le montrer. J’en sélectionne ici deux qui sont amusantes (tout est relatif !). On peut d’abord remarquer que le premier problème de cette définition c’est qu’elle ne semble pas pouvoir s’appliquer à elle-même, ce qui est aussi une façon de dire qu’elle exclut toute une série d’entités non « réelles » ou non « factuelles » dont elle ne peut pas, apparemment, rendre compte. Wittgenstein disait en substance : si la vérité est définie par l’adéquation de l’intellect et de la chose, pour que cette définition de la vérité soit vraie elle-même, il faudrait qu’elle soit donc adéquate à une chose ; mais laquelle ? On peut également remarquer qu’il y a quelque chose de profondément bizarre dans cette définition scolastique, qui risque de la ruiner complètement. C’est ce qu’explique le philosophe et logicien Gottlob Frege, au moyen d’un exemple que je reprends ici à ma façon. Imaginons qu’un commerçant paranoïaque ou lassé de se faire escroquer par des clients le payant avec des faux billets de 20 euros utilise la définition scolastique de la vérité. Il va donc à la banque de France, se fait délivrer un billet de 20 euros garanti authentique et il le scotche sur son comptoir. Dès qu’un client lui présente un billet de 20 euros, il peut poser ce billet sur le billet authentique, ou juste à côté, et établir minutieusement la correspondance entre les deux, en comparant les couleurs, le trait des dessins, etc. Dans un tel cas, dit en gros Frege, ça marche. Mais il ne viendrait pas à l’esprit du commerçant, sauf évidemment s’il est fou à lier ou particulièrement illogique, de tenter d’établir une correspondance entre son fameux billet authentique de 20 euros et les vingt pièces de 1 euro qu’un client vient de lui présenter afin de savoir si ces dernières sont « vraies ». La morale de cette histoire, c’est que la correspondance, cela n’a de sens que si les entités que l’on compare sont du même ordre, en fait même idéalement quasi-identiques. Notre représentation (image mentale, pensée en général, assertion, théorie) est, elle d’un autre ordre que ce celui de ce que nous appelons le « réel ». Admettons que notre représentation soit la pensée « Il a une tache de mayonnaise sur sa cravate », ou un ensemble d’assertions affirmant que monsieur Untel a emporté pendant la nuit du 7 mars sous son bras le lecteur de DVD tout neuf qui se trouvait au domicile de l’archevêque. Aucune personne à peu près saine d’esprit n’imagine qu’elle va pouvoir saisir sa pensée avec une pince à épiler et la poser sur la cravate réelle afin d’établir par correspondance si elle est « vraie », ou tenter de réaliser la même opération avec son ensemble d’assertions pour le déposer sur les faits qui ont eu lieu pendant la nuit du 7 mars, d’autant qu’on voit mal dans ce dernier cas comment elle pourrait magiquement remonter le cours du temps vers un événement passé par définition non répétable.

Petite remarque épistémologique enfantine au passage : dans la mesure où l’institution judiciaire ne juge que des faits par définition passés, même si elle peut inclure dans sa démarche l’évaluation prospective d’hypothétiques faits à venir comme la récidive et le risque social général potentiel et interprétable sur la base de faits passés imputables à un agent, elle a au moins un point commun avec la science historique. Elle ne peut pas, en effet, avoir la naïve ambition de « vérifier » ses assertions en les comparant aux faits, non seulement à cause du problème pointé par Frege et à cause des impasses épistémologiques du vérificationnisme en général, mais encore à cause de l’irritant problème de l’irréversibilité du temps.

Ainsi, pour départager deux historiens qui proposeraient deux interprétations opposées de la bataille de Stalingrad et qui voudraient savoir laquelle pourrait bien être la « vraie », il est pour le moins difficile d’envisager de faire rejouer la bataille de Stalingrad afin de disposer d’une vérification expérimentale. Les fameuses reconstitutions lors des enquêtes ne constituent évidemment qu’une méthode heuristique pour consolider des hypothèses, et non pour vérifier des faits par correspondance. En continuant de mélanger l’analyse logique de la notion de vérité à quelques problèmes élémentaires de théorie des sciences, ce qui n’est certes pas une méthode philosophique très orthodoxe, mais ce syncrétisme est justifié par l’ambition de faire avancer assez vite notre propos, on peut également rappeler que la volonté naïve de vérifier une théorie scientifique par une expérimentation se heurte à un dilemme fort connu : les faits n’étant jamais indépendants des théories mais construits par elles, les expérimentations le sont également. Supposons donc qu’une théorie A s’oppose à une théorie B quant à l’explication d’un phénomène. L’expérimentation ne les départagera vraisemblablement jamais puisque la théorie A va proposer un protocole expérimental découlant de ses hypothèses, et la théorie B un autre découlant des siennes. Il a y toutes les chances pour que le protocole expérimental prévu par la théorie A « vérifie » la théorie A, et le protocole B la théorie B. On peut évidemment, si l’on est très distrait, imaginer sortir de ce cercle vicieux en proposant un protocole C, mais celui-ci supposera une théorie C, et l’affaire peut aller ainsi à l’infini.

Revenons vers la logique. Le problème pointé par Frege est que si l’on définit la vérité par la correspondance de la pensée aux faits ou à la réalité, on doit alors aussi admettre que la question de savoir si notre représentation (au sens large ; un logicien dirait le prédicat « p ») correspond ou non aux faits dépend de la question de savoir si le jugement « La représentation vraie correspond aux faits » est vrai en ce sens, ce qui est le problème pointé par Wittgenstein. Cela s’appliquerait aussi bien à la définition de la vérité par la cohérence d’un jugement avec un autre, car il faudrait encore parvenir à savoir si le jugement « ‘p’ (disons : cette représentation) est cohérent avec d’autres jugement » est lui-même vrai, et de même pour toute autre définition, qui présuppose ainsi ce qui est à définir. A ce stade, on a la déprimante impression de ne pas avoir avancé d’un pouce, ce qui fait conclure à Frege que la notion de vérité est indéfinissable, ou encore que la vérité ne veut strictement rien dire d’autre qu’une équivalence parfaitement triviale : « Il est vrai que p si et seulement si p ». C’est ce qu’on appelle aussi une conception déflationniste de la vérité, au sens où la vérité n’est rien de plus qu’une pure redondance.

L’une des solutions proposées (car il y en a d’autres que j’écarterai ici pour simplifier un peu) est sans doute de sortir tout de suite de la définition de la vérité par la correspondance et d’invoquer un autre critère, en disant par exemple que par « vérité » nous entendons en fait l’idée qu’il existe des jugements meilleurs que d’autres, mais meilleurs à l’égard d’un contenu fort différent de l’idée de correspondance : le succès de nos pratiques par exemple. Une autre solution entend faire résister l’idée de vérité comme correspondance aux faits en se tournant cette fois vers la notion de « fait ». On a pu ainsi proposer en philosophie, dans la théorie dite de l’atomisme logique des années 1920, l’idée que le fait est un ensemble structuré d’entités de la réalité. La correspondance fonctionnerait en ce sens par « isomorphisme » : les propositions seraient des images de faits, les éléments divers des propositions correspondant aux éléments divers des faits. Cette élégante solution demeure cependant très mystérieuse. On lui a opposé plusieurs grandes objections, qui sont toutes à la fois très pertinentes et très drôles, comme peuvent être drôles toutes les idées qui détruisent allègrement nos illusions intellectuelles. Je n’en retiens ici que trois. La première est celle des faits dits négatifs : des propositions comme « Mon verre est vide », ou encore « Mon client n’était pas là au moment des faits », doivent-elles être considérées comme vraies par correspondance à de spécifiques et mystérieux faits négatifs ou bien comme vraies par absence de correspondance à des faits positifs ?

La seconde, qui est également très embarrassante, provient du fait (si j’ose dire) que si l’on affirme qu’un fait est ce qui correspond à une proposition vraie, et que toutes les propositions vraies désignent du coup une seule entité, la Vérité elle-même, il faudrait en conclure aussi que toutes les propositions vraies c’est-à-dire matériellement équivalentes désignent le même fait, ce qui serait fâcheux. La troisième est que cette théorie suppose que les propositions atomiques et les faits qui leur correspondent sont indépendants les uns des autres. Mais rien n’est moins évident. Le fait que Naples soit au sud de Rome est-il indépendant du fait que Rome est au nord de Naples ? Le fait que l’accusé soit celui qui a été vu avec un lecteur de DVD sous le bras est-il indépendant du fait que ce lecteur de DVD appartient à l’archevêque ? Ces quelques arguments devraient nous convaincre qu’il est extrêmement difficile d’articuler la notion de fait et celle de correspondance. En d’autres termes, la vérité-correspondance est infiniment plus un problème qu’une solution. D’où le passage au critère suivant.

Cohérence

Si l’on est découragé par les tracas causés par la correspondance, on peut décider qu’il est plus raisonnable d’abandonner le mythe d’un « donné » qui ne serait pas toujours déjà informé par notre pensée. C’est une réaction assez courante. On peut ainsi parfaitement soutenir que les faits ne sont rien d’autre que des constructions diverses proposées par des individus, des institutions ou des systèmes de normes. La solution de repli consiste alors à se dire que si la vérité ne peut être définie par l’accord de nos jugements ou représentations avec la réalité, ce serait déjà bien si elle était définissable par l’accord de nos jugements ou représentations entre eux. Le terme approprié pour désigner la nature de cet accord, et du coup pour définir la vérité, est en ce cas la « cohérence ». Cette cohérence ne signifie pas, ou du moins pas forcément, qu’on doive postuler que nos croyances sont vraies si elles correspondent à une réalité qui serait elle-même cohérente : cela nous ferait retomber dans les problèmes irritants de la correspondance. Cela signifie tout simplement que nos croyances sont vraies si elles passent avec succès un test de cohérence interne à nos croyances elles-mêmes. Evidemment, il va falloir s’entendre sur ce que peut bien vouloir dire « cohérence ». Il faut tenter de restreindre ici la cohérence au plan logique, en éliminant l’aspect psychologique, qui à mon sens doit se rencontrer souvent dans les prétoires, et qui ne peut prendre sens précisément que sur l’horizon du sens logique de la cohérence.

Un exemple très frappant est celui qui est donné par l’historien Walter Laqueur lorsqu’il rapporte ce qu’il considère être une croyance des Allemands pendant la Seconde Guerre Mondiale. Il écrit ceci : « Alors que de nombreux Allemands pensaient que les Juifs envoyés dans les camps de concentration n’étaient pas vivants, ils ne croyaient pas nécessairement qu’ils étaient morts ». Cette croyance est, peut être, rationnelle comme moyen de défense psychologique (nous disons bien « rationnelle », et non « morale » !), comme système d’aveuglement volontaire, etc. Elle est en revanche évidemment irrationnelle d’un point de vue logique simple au sens où elle est incohérente par autocontradiction. Le moyen logique le plus simple de définir la cohérence est donc la non-contradiction. Bref, un ensemble de croyances ou de propositions est vrai si elle ne contient pas de croyances ou de propositions contradictoires entre elles. Malheureusement, c’est précisément au moment où l’on parvient à ce résultat rassurant que l’on tombe sur une difficulté considérable. Si, comme l’explique Pascal Engel, le critère de vérité n’est rien d’autre que la cohérence au sein d’un ensemble de propositions ou de contenus jugeables, alors n’importe quel contenu peut être rendu cohérent avec d’autres, parce que n’importe quel ensemble de propositions exhibant un test de cohérence interne peut passer le test de non-contradiction.

Un exemple célèbre de Bertrand Russell est toujours donné pour évoquer ce problème. Bien que, disait Russell, le très respectable évêque Stubbs soit mort dans son lit, la proposition « Mgr Stubbs fut pendu pour meurtre » peut être conjointe à tout un ensemble de propositions de manière à passer avec succès le test de cohérence et devenir vraie. Cet argument étonnant n’est pourtant pas compliqué. Il signifie tout simplement que si l’on ne spécifie pas au préalable les croyances ou les propositions destinées à devenir vraies par cohérence, la simple cohérence rendrait vraies toutes sortes de choses : les phrases d’un roman sont en principe cohérentes entre elles, ce qui ne veut en aucun cas dire que ce récit de fiction est vrai du simple fait qu’il est cohérent. En simplifiant encore le détail de l’analyse, cela veut donc dire que la cohérence est frappée d’incomplétude, sauf sans doute en mathématiques, et qu’il faut réintroduire une forme de correspondance pour spécifier par exemple le fait que les propositions d’un roman relèvent de la fiction. Dans le cas du droit, et spécifiquement du jugement judiciaire, si l’on se réfère à la fameuse métaphore du roman utilisée par Ronald Dworkin pour rendre compte du travail du juge, il est évident que la simple cohérence des propositions entre elles d’un point de vue intra-juridique ne suffit pas, sinon le droit n’aurait pas d’extériorité du tout : il construirait entièrement ses faits, et la simple cohérence des propositions normatives entre elles assurerait sa vérité. Certes, l’extériorité du droit ne peut être le réel ou le fait « brut », expression dont nous avons constaté qu’elle n’avait pas de sens strict. Le fait dont s’occupe le droit est le fait qualifié juridiquement, et en ce sens il est déjà interne à la cohérence du droit. En ce sens, le droit ne juge évidemment que des infractions qu’il crée, puisque ces dernières n’auraient évidemment aucune réalité sans les normes qui les qualifient comme telles au préalable. La tentation est donc grande de penser que la vérité doit être recherchée en droit du côté de la pure cohérence. Tout le problème est que la cohérence en droit ne peut sans doute pas être définie par la simple non contradiction, et qu’il faut vraisemblablement se tourner vers une forme de cohérence narrative qui doit pourtant être distincte de celle des romanciers, comme nous allons l’examiner en détail plus loin.

Pragmatisme

Si ni la correspondance ni la cohérence ne semblent de bonnes candidates pour résoudre par elles-mêmes les difficultés d’une définition de la vérité, les philosophes et les juristes peuvent tenter de se consoler avec une maîtresse plus jeune : la définition pragmatiste de la vérité. Celle-ci soutient que le critère de la vérité, c’est le succès ou l’utilité de nos croyances. En ce sens, savoir qu’il neige, c’est savoir qu’il est vrai qu’il neige, mais si savoir qu’il est vrai qu’il neige est savoir qu’il est utile de croire qu’il neige, il s’ensuit que lorsque nous voulons savoir par exemple s’il est vrai que la neige est blanche, nous nous voulons savoir en fait s’il est utile de croire que la neige est blanche. L’idée générale, qui est extraordinairement riche d’un point de vue philosophique, est qu’une croyance est fondamentalement une disposition à agir. Cette idée très riche n’en est pas moins traversée par des problèmes très difficiles. Par exemple celui-ci : ma croyance qu’il est dangereux pour la société de remettre en liberté un violeur multirécidiviste ne peut pas être définie par mon action de ne pas le remettre en liberté qu’en présence de ma croyance que c’est dangereux pour la société, mais aussi en présence d’autres choses comme mon désir de le remettre en liberté, ma croyance que la société doit être protégée même au prix d’une rétribution sévère ou excessive de l’acte du prévenu, etc. Bref, il est impossible de définir une croyance comme une disposition à agir sans supposer l’existence en moi d’autres croyances, et sans doute d’autres états mentaux, comme des désirs, et il n’est pas possible de définir tous ces autres états mentaux comme des dispositions à agir, sans postuler, sans doute à l’infini, encore d’autres états mentaux.

C’est déjà très embarrassant pour ce genre de théorie. Mais on peut encore pointer trois grandes difficultés, qui sont dans le même temps, un peu paradoxalement, des richesses de la théorie pragmatiste de la vérité, surtout à l’égard du droit et de la vérité judiciaire.

Première difficulté : on vient de remplacer la vérité par l’utilité, et il n’est pas du tout évident qu’on ait gagné au change. Car il faut désormais définir l’utilité, et ce n’est pas une mince affaire. C’est en gros toute l’histoire de la théorie utilitariste en philosophie, qui elle-même très riche et très inventive. On a pu ainsi proposer à peu près dans l’ordre d’apparition, disons de Bentham à Harsanyi et à tous les utilitaristes récents ou contemporains, une définition de l’utilité par le plaisir direct, par le plaisir incluant le plaisir intellectuel ou esthétique, voire une dimension désintéressée, par la satisfaction des préférences, par la satisfaction des préférences informées, etc. L’utilité est le Welfare, ce concept de Welfare admet tellement d’inclusions successives qu’on finit par se demander en quoi l’extension permanente de l’idée d’utilité ne finit pas par la diluer complètement. Dire par exemple qu’une partie de la logique pénale n’est pas simplement la rétribution des actes, mais la visée d’une utilité sociale est certes pertinent et important. Mais il faut parvenir à définir le sens de cette utilité, ce qui n’est pas simple du tout. Sans compter que tout ceci ne peut rendre compte que de l’une des composantes de la logique judiciaire, la composante conséquentialiste, en faisant abstraction de sa logique déontologique, sauf si l’on est un réaliste pur comme Llewellyn, qui rapporte le droit à une logique instrumentale au service de finalités sociales et politiques au sens large, ou sauf si l’on est à la fois un réaliste et un pragmatiste comme Posner, qui cherche en permanence à évaluer le droit à partir de ses effets économiques qui finissent par définir en retour la vérité des actes juridiques et du droit lui-même.

Deuxième difficulté, proprement épistémologique. La théorie pragmatiste de la vérité n’est pas autonome, car elle dépend de la théorie précédente au sens où elle est aussi une théorie cohérentiste. Une croyance y est vraie si elle est cohérente avec un ensemble de croyances dont nous pourrions alors disposer, une croyance isolée comme disposition à agir totalement indépendante d’autres croyances étant impensable comme nous l’avons déjà constaté. Sans compter, pour couronner le tout, qu’une croyance n’est pas simplement vraie parce qu’elle est utile. Il est par exemple utile pour vous de croire en cet instant que vous êtes en train de lire un article dans les Cahiers de la justice, mais la raison pour laquelle cette croyance est utile n’est pas du tout liée au fait simple qu’elle produit des effets positifs ou désastreux sur vous : la raison est simplement que cette croyance est vraie, parce que vous êtes effectivement en train de lire cet article. On ne se débarrasse donc pas facilement de la correspondance ! En d’autres termes, nos croyances ne sont pas vraies parce qu’elles marchent, mais elles marchent parce qu’elles sont vraies ! S’en tenir naïvement aux conséquences pour définir la vérité, outre le fait qu’il faut un critère pour évaluer les conséquences (l’utilité ? laquelle ?), ne tient pas compte du fait que, comme on peut le constater en sciences, des théories rivales et totalement incompatibles entre elles peuvent parfaitement prédire exactement les mêmes conséquences empiriques. En aménageant un peu la théorie de Ptolémée, on peut parvenir exactement aux mêmes prédictions qu’avec la théorie de Copernic. On peut réfléchir à ce problème dans le cas du droit : au lieu de dire, par exemple, que l’approche pénale déontologique se fondant sur la rétribution d’un acte (rétribuer l’acteur du crime) entre forcément en contradiction avec l’approche pénale conséquentialiste renvoyant à la promotion d’une valeur sociale ou à la maximisation l’utilité pour la société (essayer de réduire le taux d’un crime), on peut parfaitement imaginer que les deux théories séparées peuvent aboutir au même résultat. Imaginons un pénaliste « kantien » ne visant que la rétribution d’un acte sur la base du code et qui aboutirait à une peine de deux ans d’emprisonnement pour l’auteur de cet acte. Il est possible qu’un pénaliste « utilitariste » aboutisse au même résultat, deux ans d’emprisonnement, sur la seule considération des conséquences utiles de la peine pour la société. Laquelle des deux approches sera en ce cas la « vraie » ?

Troisième problème, qui découle de ce que nous venons de frôler dans les deux premiers, à savoir la tension dans le droit, et sans nul doute avant tout dans son application, entre une logique rétributive et une logique conséquentialiste, voire entre un moralisme et un instrumentalisme. Le problème est bien connu. Il existe une logique de la rétribution de l’infraction à la loi, dont on peut voir des expressions nettes dans la pensée antique, par exemple dans les Lois de Platon, et sur laquelle insistera tant Kant, précisément en réponse à l’utilitarisme pénal ; il existe aussi une logique globalement utilitariste, insistant sur le primat de l’importance sociale de la peine, bref sur l’idée selon laquelle le but de la peine est moins de rétribuer le comportement délictueux individuel que de défendre la société contre les infractions à la loi. A moins de faire preuve d’un aveuglement idéologique indéfendable, on voit mal comment on pourrait réduire la « vérité » judiciaire à une définition pragmatiste de la vérité : il faudrait en ce cas jouer la logique utilitariste pure jusqu’au bout, au point de nier toute rétribution, et, pour prendre l’exemple fameux de la polémique anti-utilitariste, accepter, comme le dit Robert Nozick, qu’un shérif puisse condamner un innocent si c’est le seul moyen de rétablir l’ordre, ou plutôt de maximiser le Welfare au sein d’une ville en proie à des troubles. Loin de moi l’idée de stigmatiser l’utilitarisme philosophique, qui a été et est encore un courant de pensée extrêmement novateur, suggestif et souvent émancipateur. Mais, quoique ce soit une platitude de le faire remarquer, l’idée d’une rétribution juste du responsable de l’acte délictueux, juste parce que légale selon la sécurité juridique, comme l’a souligné Beccaria, juste parce que proportionnelle à son infraction, comme l’a souligné Montesquieu, juste parce qu’individualisée, comme l’a souligné en son temps Mabillon, juste parce que liée à un travail en aval du jugement et de la peine en direction de la resocialisation du condamné, comme la souligné encore Mabillon, fait tout de même partie intégrante du concept de justice pénale. La logique rétributive est en ce sens une face de la « vérité » de la logique pénale. La logique conséquentialiste est l’autre face, mais ce n’est qu’une face, puisque les deux sont liés, ou, comme le disent les juristes, puisqu’il s’agit de punir à la fois quia peccatum et ne peccetur, quoique le mouvement d’évolution de la justice pénale aille de plus en plus, il me semble, vers la logique du ne peccetur. La limite de cette logique conséquentialiste est tout de même nette : le moins qu’on puisse dire, c’est qu’il ne faut pas que la vérité conséquentialiste l’emporte sur la déontologie au risque d’une logique sacrificielle, même parfaitement involontaire, condamnant lourdement ou, pire, sans preuve absolue de la responsabilité personnelle, au nom de l’utilité sociale.

Evidemment, tout le travail d’ « ingénierie sociale » intelligente considérant qu’il faut que la justice soit attentive au tissu social semble extrêmement pertinent, au point qu’on a envie de dire qu’il y a là, métaphoriquement, une « vérité judiciaire » complète, attentive à la rétribution et à l’utilité sociale au sens large. On peut penser évidemment au mouvement nord américain de la « déjudiciarisation », terme employé au Canada en1975 et qui semble avoir fait école, et donc à cette volonté d’assurer autant que possible la justice par des règlements à l’amiable sans passer par les tribunaux, ce qui est une façon de réduire le fossé entre la société civile et son système judiciaire, et dans doute de prêter attention au tissu social. On peut songer surtout à la thèse d’Antoine Garapon, lorsque ce dernier propose une reconsidération de la logique pénale au nom d’une « justice reconstructive » ressaisissant l’antique intuition platonicienne de la nécessité d’un « retissage » du lien social endommagé par l’infraction, et d’une reconstruction nécessaire de toutes les parties concernées par l’infraction, victime(s) autant qu’auteur(s) de celle-ci. En conséquence, il faut cesser de croire que la vérité de la justice est dans le prétoire, que la justice a accompli son rôle quand elle a prononcé une sanction, puisque la prison doit accomplir à son tour la sanction, achever l’action judiciaire en reconstruisant idéalement le condamné en sujet capable de se réinsérer (Garapon, Salas, 1995).

La vérité judiciaire, entre texture ouverte du droit, cohérence narrative et ambition d’être juste

Il nous faut nous tourner à présent vers les travaux désormais classiques de Hart. Théoricien du droit, Hart importa dans l’analyse du droit les méthodes de la philosophie analytique anglaise, et surtout oxfordienne, de la première moitié du XXe siècle, qui accordaient une grande importance à l’analyse linguistique, et qu’il combina avec l’héritage de la pensée de Bentham. S’inspirant de la thèse de Friedrich Waissman concernant la « texture ouverte » du langage, Hart introduisit l’idée selon laquelle le droit est lui aussi caractérisé par sa « texture ouverte », ce qui signifie que s’il existe bien des cas clairs d’application des règles juridiques, lorsque celles-ci parviennent à écarter tout doute quant à leur signification, demeurent néanmoins de nombreux cas dans lesquels une règle juridique est « ouverte » à l’interprétation. On peut imaginer ici une opposition entre ce que Aulis Aarnio (1987) appelle les « cas de routine » et les « cas difficiles ». Imaginons donc un cas de routine. Un malfaiteur extrêmement maladroit, malchanceux ou irrationnel dépose sous enveloppe scellée dans le coffre de sa propre banque une attestation écrite de son intention de faire un hold-up dans un grand hôtel parisien ; pas de chance, il débarque armé jusqu’aux dents dans un hôtel où a lieu, comme dans un film américain, un colloque mixte réunissant le GIGN et une cinquantaine de magistrats anti-terroristes. Il est rapidement maîtrisé sous le regard d’un nombre incroyablement élevé de témoins en principe très crédibles. Dans un tel cas, l’établissement des faits et leur qualification ne devraient pas poser de problème notable, sans compter que la règle juridique est assez claire sur la réponse à apporter à une attaque à main armée.

La stratégie philosophique de Hart, est, comme on le sait, fondamentalement tournée vers la signification de la règle juridique. Mais nous avons vu que le « fait » lui-même dépend de sa qualification à partir de la règle. D’où la caractère central de l’analyse de Hart. Ainsi, pour reprendre l’exemple célèbre de Hart, une règle stipulant que « Tout véhicule est interdit dans ce parc » se réfère sans doute aux voitures ou aux motocyclettes mais ne désigne pas, par exemple, avec la même clarté les bicyclettes des enfants ou le tank placé au milieu du parc au milieu d’un monument de commémoration d’une guerre. Dès lors, dit Hart, entre le formalisme juridique traditionnel qui défend un modèle syllogistique d’application des règles comme si celles-ci pouvaient être sans exception claires et complètes et le scepticisme exprimé par le réalisme juridique qui affirme que le droit n’est rien d’autre que la tentative de prédiction des décisions discrétionnaires des juges, il existe une voie médiane : celle de la définition du droit comme texture ouverte qui prend en compte le fait que la clarté d’une règle juridique, ou l’étendue de son noyau de certitude, dépend de la précision linguistique de la formulation mais aussi, et surtout, de son contexte d’application. Dans les « cas difficiles » liés à la grande latitude d’interprétation d’une règle, les autorités d’application du droit devront donc faire usage, selon Hart, de leur pouvoir discrétionnaire afin de déterminer le sens de la règle et de délimiter son champ d’application. En un tel exercice, les autorités d’application du droit devront faire appel à des principes extra-juridiques, c’est-à-dire à des jugements de valeur à contenu social, moral, politique ou économique.

La conception hartienne du droit se rapproche donc d’un décisionnisme, celui du juge qui prend sa décision comme s’il était le législateur. La structure du système du droit est organisée selon Hart autour de deux types de règles : les règles primaires, qui établissent des modèles de comportement qui doivent être suivis, et les règles secondaires qui déterminent la façon dont les règles primaires peuvent être définitivement identifiées, édictées, abrogées ou modifiées. Parmi ces dernières, on compte les règles de reconnaissance, qui établissent les critères de validité des règles juridiques, les règles de changement, qui prévoient les modes de modification ou d’abrogation, les règles de décision, qui établissent les compétences de juridiction. L’ensemble de toutes les règles valides du système juridique est enfin reconnu à la lumière d’une règle de reconnaissance ultime qui fournit les critères de validité de toutes les règles du système sans être elle-même ni valide ni invalide. Cette règle de reconnaissance ultime au fondement de tout ordre juridique et qui ne peut elle-même être valide juridiquement ressemble à la « norme fondamentale » dans la théorie de Hans Kelsen. Toutefois, chez Hart, à la différence de la norme fondamentale qui était une présupposition logique ou une fiction méthodologique dans les premiers écrits de Kelsen, la règle ultime de reconnaissance est un fait social diffus, présent aussi bien dans les tribunaux que chez les simples particuliers.

Dans le sillage de Hart apparaît la théorie de Ronald Dworkin. En matière de philosophie du droit, Dworkin s’oppose aussi bien au positivisme juridique qui réduit le droit aux seules règles posées par le législateur qu’à l’école américaine de « réalisme juridique » qui définit le droit comme une « prédiction » de ce que décideront les juges. Pour Dworkin, le droit n’est pas non plus un fait institutionnel, comme le montre la controverse qui l’opposa à Neil MacCormick : c’est un fait interprétatif. En d’autres termes, contrairement à que l’on a longtemps pensé dans les pays anglo-saxons aussi bien qu’en France, le droit n’est assimilable pour Dworkin ni à la loi résultant du travail du pouvoir législatif (sur le mode privilégié par le système de droit romano-germanique) ou issue des précédents (sur le mode jurisprudentiel privilégié dans le système de la Common Law des pays anglo-saxons), et que le juge n’aurait qu’à appliquer, ni au pouvoir discrétionnaire du juge qui serait alors le seul véritable créateur du droit, ce à quoi revient dans le fond la position réaliste. Selon Dworkin, ces deux options théoriques sont des erreurs : le droit n’est pas réductible au produit figé du pouvoir législatif et le juge n’a pas, ne doit surtout pas avoir en démocratie, un pouvoir discrétionnaire. Dworkin refuse également le positivisme juridique moderne de H.L.A. Hart qui propose une forme de conciliation des deux thèses en affirmant que le juge doit en temps normal simplement appliquer des règles posées par d’autres, mais qu’il est amené dans des cas difficiles, lorsque les règles sont obscures ou tout simplement absentes, à trancher de façon discrétionnaire. L’originalité de Dworkin consiste à prendre au sérieux l’aspect interprétatif du travail du juge et à soutenir que ce dernier n’a jamais pour autant un pouvoir discrétionnaire : il doit juger au nom du droit posé, mais aussi au nom de principes et de droits naturels. La vérité du droit éclate donc au grand jour dans les cas difficiles (« hard cases »), qui, à la différence des cas simples (« easy cases ») qui peuvent être résolus de façon quasi-mécanique par le juge en application de règles posées, impliquent l’attitude réflexive et interprétative d’une communauté qui entend réaliser un idéal de justice en son sein. Le travail interprétatif du droit revient donc selon Dworkin à ceci : seul le législateur crée librement, à l’origine, le droit, en traduisant sa politique en un système de règles ; mais cette création du droit est ensuite continue et constitue la « chaîne du droit » : les magistrats successifs y écrivent les chapitres d’une œuvre finalement collective dans laquelle chaque juge est à la recherche, du moins dans les hard cases, de la seule « bonne réponse » réponse possible (« The Right Answer Thesis »), ce que Dworkin illustre avec l’image devenue fameuse d’un juge idéal nommé Hercule qui parviendrait à précéder à une reconstruction cohérente et globale de l’histoire juridique de la communauté et à formuler l’unique réponse parfaite, adéquate à chaque cas difficile tout en demeurant en harmonie avec des principes fondamentaux qui relèvent d’un idéal libéral de politique juste.

La théorie du droit de Dworkin serait en effet incomplète si elle n’était pas intimement liée à une philosophie politique définissant ce que doit être une société juste. En la matière, Dworkin poursuit et amplifie la critique par Rawls de l’utilitarisme en affirmant que dans les sociétés démocratiques les individus possèdent des droits fondamentaux inaliénables qui sont assimilables à des trumps (des atouts dans les jeux de cartes) qui ont un primat absolu sur les conceptions collectives du bien social. Ces droits prennent la forme juridique de principes (principles) qui garantissent l’autonomie des personnes et leur égalité politique contre toute tentation de les sacrifier sur l’autel d’une politique promouvant un bien commun. Contre toute dérive pragmatiste ou conséquentialiste dans laquelle un juge pourrait faire sienne une conception « comme si » des droits (as-if rights), c’est-à-dire en faisant comme s’il respectait la primauté des droits individuels sur le bien-être collectif mais en visant en réalité la maximisation future de celui-ci (forward-looking), ce qui revient à une forme de scepticisme sur les droits (rights-skepticism), Dworkin en appelle à la vertu d’ « intégrité » qui doit être au cœur de la morale politique et qui signifie tout d’abord que l’Etat doit parler d’une seule voix, qu’il agisse de manière principielle envers tous les citoyens ou qu’il étende à tous les normes de justice et d’équité qu’il utilise pour certains. Le libéralisme politique dworkinien articule donc une théorie herméneutique du droit qui souligne la dimension de pratique sociale de celui-ci comme auto-interprétation d’une communauté politique par elle-même et une forme moderne de jusnaturalisme. Proche mais cependant tout à fait distinct du libéralisme politique de Rawls, le libéralisme dworkinien défend l’idée selon laquelle un Etat libéral doit être absolument neutre quant à la question du bon mode de vie des citoyens et doit adopter à leur égard un « principe d’égalité approximative » correspondant à un principe d’égalité des ressources permettant à chacun d’avoir accès à une part à peu près égale des ressources matérielles afin de consacrer celles-ci à la satisfaction de ses ambitions personnelles. Le libéralisme égalitaire de Dworkin – qui le classe « à gauche » dans l’échiquier politique américain – considère que la neutralité de l’Etat n’est cependant pas la valeur première, puisque des mesures égalitaires n’en découlent pas forcément : il faut au contraire considérer que la neutralité est une valeur dérivée qui rend possible la garantie d’une égalité de traitement. Dans l’ordre logique des priorités libérales, qui diffère donc de celui de Rawls, Dworkin considère donc que l’ « égalité des ressources » est la seule conception plausible et acceptable de l’égalité (les individus doivent être dotés initialement de ressources égales, et non de façon permanente, ce qui exigerait une correction infinie et coercitive des inégalités) et qu’un système redistributeur doit pouvoir protéger les individus contre les hasards de l’existence en prenant la forme d’une mise aux enchères d’assurances, puisque c’est aux individus eux-mêmes de choisir leur propre arbitrage entre la sécurité et les possibilités de gain qui comportent des risques. Le fait de laisser aux individus la responsabilité de cet arbitrage est en soi une forme de garantie contre l’imposition d’une forme de vie bonne par l’Etat. Le libéralisme dworkinien entend ainsi proposer une forme originale de conciliation d’un égalitarisme et d’une neutralité de l’Etat à l’égard des conceptions personnelles de la vie bonne.

Ces références à Hart et à Dworkin me semblent éclairantes. Elles ne doivent cependant pas camoufler le fait que les théoriciens anglo-américains du droit réfléchissent évidemment avant tout à partir de leur propre système de droit, celui de la Common Law. Une forme d’adaptation conceptuelle doit donc être faite pour envisager derrière le problème très général de la vérité judiciaire celui de la vérité judiciaire française. Dans le système anglo-saxon, dominé par l’examen des précédents et par le travail difficile qui consiste à dépister dans chaque précédent la ratio decidendi du juge antérieur, la salle d’audience judiciaire est, comme vous le savez à coup sûr mieux que moi, le lieu principal de la réalisation du droit. Dans le système français d’inspiration nettement romano-germanique, c’est la norme juridique législative qui constitue en revanche le point d’ancrage. Le système français est également définissable par une doctrine de la preuve dans laquelle prévaut la conception de la preuve préconstituée, assurant la possibilité de fonder l’économie du procès sur des faits réputés « vrais ».

Depuis la fin du XVIe siècle, en fait depuis l’ordonnance de Moulins qui date de 1566, la maxime « Lettres passent témoins » est devenue prédominante dans le droit français : l’authenticité du document écrit qui prend l’avantage sur celle du témoignage répond au besoin d’une « sûreté complète » de l’acte judiciaire, pour reprendre l’expression à Bentham qui fut le théoricien de la doctrine de la « preuve préconstituée ». Du coup, là où l’audience anglo-saxonne, qui n’a jamais suivi les recommandations de Bentham, mêle établissement des faits et jugement des faits, la doctrine française semble avant tout orientée vers une problématique de la qualification juridique des faits, alors que la recherche portant sur la véracité des faits a lieu essentiellement à l’extérieur de la salle d’audience. En dépit de leurs divergences parfois profondes, tous les passionnants travaux de Neil McCormick sur la cohérence narrative, voire de Zenon Bankowski sur les « Truth Certifying Procedures », et évidemment ceux de W. Twining sur les « Lawer’s Stories », ceux de B.S. Jackson et de E. Landowski à partir de la sémiotique, ont un sens précis et une validité nette pour analyser la production anglo-américaine de la vérité judiciaire. S’il fallait arbitrer, je dirais que les théories de McCormick, de Bennett et de Feldman restreignent trop le sens de la « vérité narrative », qui est produite lors d’un procès. Dans ces théories, seule est prise en considération la salle d’audience dans laquelle les parties et leurs représentants exposent les faits et les témoins racontent leurs histoires. L’analyse de Jackson semble assez pertinente, lorsque ce dernier propose de porter au nombre des ingrédients de cette vérité narrative l’évaluation des moyens de preuve, l’ensemble des règles institutionnelles qui portent sur l’interaction de tous les participants du procès. Il m’importe seulement de dire que ces « théories de la salle d’audience » semblent probantes également pour le cas français, par-delà les différences doctrinales et institutionnelles : la vérité judiciaire est un récit construit depuis l’établissement et la qualification des faits, jusqu’au jugement et au-delà de celui-ci, comme j’ai voulu le souligner, dans l’application de la peine elle-même. C’est un récit qui a une cohérence proprement narrative, qui n’est cependant pas celle de la fiction, pour les simples raisons que les normes à partir desquelles on juge ne sont pas fictives, que les faits jugés ne sont pas fictifs, que l’ambition de rendre la justice n’est pas fictive dans une grande démocratie, que l’ambition d’être juste n’est pas fictive chez les magistrats.

par Jean-Cassien Billier

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