Projet de démocratie perpétuelle : Ratification des traités et démocratie directe en l’Union européenne

vendredi 26 mars 2010, par Francis Cheneval

Thèmes : Europe

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Référence : Article publié dans Raison publique, n°7, octobre 2007, pp. 141-160.

I. Introduction

Les débats sur la Constitution de l’Union Européenne ont principalement porté sur le terme « Constitution », sur la légitimité, nécessité et fonction d’une Constitution européenne, sur son contenu et sa formulation au sein de la Convention et de la Conférence intergouvernementale. Les participants du débat normatif ont en grande partie et avec peu d’exception négligé un aspect primordial du processus constitutionnel : la ratification. Cette négligence ne concerne pas seulement un élément formel de toute construction interétatique. Indépendamment du choix terminologique (« Constitution », « Traité constitutionnel », « Traité »), la détermination des règles de base de l’Union européenne se fait, et se fera probablement encore longtemps, par des traités internationaux. Dans cette constellation, la ratification des traités restera le principal acte de souveraineté des États-peuples de l’Union européenne. Les institutions et les règles de base de l’Union européenne, la délégation de compétences à l’Union, les droits transnationaux des citoyens et beaucoup d’autres aspects principaux sont réglés par les traités. La ratification parlementaire ou référendaire représente l’acte de légitimation et d’appropriation démocratique nationale de ces règles fondamentales par les citoyens ou leurs représentants. La ratification des traités est le plus important lien entre la construction interétatique et les processus démocratiques nationaux. La finalité même de l’intégration européenne ne peut pas être anticipée apriori, mais elle doit être décidée dans un processus constitutionnel dont la ratification démocratique nationale et cohérente au niveau de l’Union représente une partie intégrale. Dans le présent exposé, je me concentre sur l’équité et la fonctionnalité du processus de ratification des traités européens à la lumière de principes de la démocratie et de la citoyenneté.

Les analyses empiriques, discutées infra, démontrent que le processus de ratification des Traités européens devient progressivement référendaire. La « Boîte de Pandore » de la démocratie directe a donc été ouverte et cette réalité mérite une attention critique. La pratique de la démocratie directe n’est pas un bien en soi. Afin d’aboutir à un vrai progrès démocratique, elle exige le respect d’un certain nombre de règles. Dans le cas spécial de l’Union européenne, elle exige aussi un certain nombre de règles communes et un certain degré de coordination. Puisque la pratique du référendum sur la réforme des traités a été entamée et s’impose de manière progressive, il est devenu difficile, voire dangereux de l’abolir. Bien que la suppression totale de la ratification référendaire soit possible, même favorisée par beaucoup de politiciens qui n’aiment pas les résultats de référendums européens récents, une abolition des référendums ferait fausse route. Les raisons strictement normatives mises à part, quelle impression est-ce que on donnerait aux citoyens si d’abord on leur accorde le droit de s’exprimer sur un traité constitutionnel et on leur enlève ce droit aussitôt que le résultat de la votation ne plaît pas à certaines élites politiques et académiques ? Étant donné qu’il y a une aliénation progressive entre les citoyens et l’Union européenne depuis le Traité de Maastricht, le renfermement autoritaire de la boîte de Pandore référendaire serait politiquement dangereux, bien qu’elle puisse conduire à des progrès immédiats concernant l’établissement de nouveaux traités. Un réalisme politique qui vise sur le progrès démocratique durable en Europe suggère plutôt de continuer avec la pratique référendaire, mais de réformer ce processus afin d’impliquer les citoyens dans une procédure bien coordonnée et équitable.

Dans la forme présente, la ratification des Traités européens est discriminatoire, principalement pour trois raisons : (1) Les citoyens de certains pays ont le droit de participer dans le processus de ratification par votation directe, d’autres ne disposent pas de ce droit. S’ajoute à cette inégalité formelle de droits le fait que dans beaucoup de pays la votation n’est pas déclenchée par une provision constitutionnelle, mais par la décision circonstancielle et stratégique du gouvernement. S’ajoute à cette pratique inégale et arbitraire le fait que dans beaucoup de pays membres les référendums sont organisés uniquement sur les traités européens, ce qui engendre un certain nombre de disfonctionnements auxquels nous revenons. (2) Dans les pays qui votent postérieurement à ceux qui ont déjà dit « non », les délibérations et décisions sont privées de signification et surtout de pertinence légale. La suspension ou annulation des référendums en Ireland, en République Chèque, au Royaume-Uni, au Portugal et Danemark suite aux résultats négatifs des votations en France et en Hollande sur le Traité constitutionnel prouve cette affirmation de manière performative. Seules les citoyens qui votent en premier disposent vraiment de la possibilités de conduire une délibération substantielle et de prendre une décision libre et pertinente. Concernant le Traité constitutionnel déchu, les gouvernements ont arrangé la séquence des votations dans le but stratégique de progressivement augmenter la pression sur les peuples, notamment les britanniques, de voter oui. La procédure a été dirigée vers un résultat désiré de manière stratégique. D’un point de vue normatif et dans l’intérêt d’une démocratie européenne durable, le fait que cette approche stratégique et non équitable a échoué (par le non « surprenant » des citoyens français et hollandais) doit être jugé de manière positive. (3) La forme inégale des processus de ratification dans les États-membres conduit à des distorsions accrues des négociations des Traités dans les Conférences intergouvernementales (CIG). Les effets négatifs de la ratification non coordonnée des Traités ne porte donc pas seulement sur la ratification même, mais elle exerce aussi une influence non négligeable sur la négociation du contenu des traités. [1]

Comme résultat, mon exposé propose une procédure de ratification référendaire identique dans la forme et simultanée dans le temps dans tous les États-membres. Le principe d’unanimité pour la ratification des Traités doit être respecté aussi longtemps qu’il n’est pas remplacé par un principe majoritaire par la procédure suggérée. Le référendum doit être stipulé par une provision institutionnelle (référendum obligatoire). En plus, les données empiriques et la théorie normative de la démocratie directe suggèrent que la pratique référendaire implique la nécessité d’appliquer la démocratie directe à tous les échelons politiques locaux, nationaux et européens. La limitation de la pratique référendaire aux traités européens conduit avec certitude au disfonctionnement de cet instrument démocratique. Un autre disfonctionnement de la démocratie directe s’installe si les votations se font sur des paquets et des matières hétérogènes. Dans ce cas, les positions de veto sont cumulées, ce qui induit une distorsion de la représentation des préférences des gens sur chaque matière spécifique.

En général, ma proposition vise l’équité procédurale de la ratification du point de vue du citoyen et de la démocratie dans ses dimensions nationales et européennes. La substance normative de la proposition élaborée dans la IVème partie de cet article se fonde sur la combinaison de deux démarches argumentatives : A) Une analyse évaluative de la dynamique et de la dysfonction de la démocratie directe dans la ratification des traités européens (IIème partie). B) Une analyse de la ratification des traités européens en relation avec les principes et la législation sur la citoyenneté européenne (IIIème partie). A la fin de l’article (Vème partie), je discuterai un certain nombre d’objections à la procédure proposée.

La proposition mise en avant dans cet article paraîtra trop exigeante à beaucoup. Mais en fait, de nombreux projets de démocratie directe en Europe ont été élaborés qui sont plus ambitieux que le nôtre. Ils présupposent le principe de double majorité pour l’établissement des traités. [2] Cela implique la primauté d’un demos européen sur les demoi nationaux. Sans nier d’importantes différences, beaucoup d’auteurs proposant une telle procédure présupposent que l’Union européenne soit dore et déjà un État fédéral. [3] Dans un système d’États démocratiques nationaux consolidés, un tel changement de principe politique ne peut pas être présupposé, il ne peut qu’être les résultats de délibérations intenses et de votations dans chaque État-membre. Seuls les peuples qui ont accepté une telle délégation de souveraineté formelle peuvent être légitimement soumis à une procédure majoritaire pour le changement des traités. [4] Les « pères fondateurs » des États-Unis d’Amérique qui ont effectué un tel changement de principe en déterminant une ratification majoritaire de la Constitution par les États ont mis en avant le principe d’autoconservation comme justification de leur action. [5] Une telle justification par le « Ausnahmezustand » ne trouvera guère d’adhérents dans le contexte européen de nos jours.

Avant d’entrer dans le vif de l’argument, une réflexion préliminaire additionnelle s’avère utile. L’Union européenne et les États-membres ont des institutions communes et indépendantes à la fois. Les institutions politiques nationales et européennes sont des vases communicants. La citoyenneté n’en fait pas exception. Les citoyens des États-membres sont automatiquement citoyens de l’Union. Être citoyen d’un État membre est la seule façon d’acquérir la citoyenneté européenne (Article 18 CE). Les citoyens européens ont certains droits qui complémentent leurs droits en tant que citoyens nationaux. Ces droits transforment aussi leurs droits nationaux parce que un certain nombre de droits n’est plus exclusivement réservé aux compatriotes nationaux, mais reconnus à l’égard de tous les citoyens de tous les États-membres. Les droits accordés par la citoyenneté européenne sont essentiellement des droits liés à la migration intra-communautaire (Article 18 CE ; Directive 2004/38/CE). Cela est aussi le cas pour les droits politiques qui ouvrent la participation aux élections municipales et européennes pour les migrants intra-communautaires (Article 19 CE). Le seul droit politique des citoyens européens qui ne dépend pas de la migration intra-communautaire est le droit de participer à l’élection du parlement européen. Tous comptes rabattus, le potentiel entier de la citoyenneté européenne n’est réalisé que par environs 5% de migrants intra-communautaires. [6] Cela ne veut pas dire que la citoyenneté européenne, basée sur la reconnaissance transnationale, ne soit pas préférable aux régimes exclusifs et nationaux appliqués auparavant dans l’histoire européenne. [7] Tout de même, on ne peut pas attendre que la citoyenneté européenne devienne chargée de sens politique pour les ressortissants européens aussi longtemps qu’elle ne concerne qu’une petite partie d’entre eux.

Cette réflexion reste pourtant fragmentaire si elle n’est pas complétée par une analyse du caractère européen de la citoyenneté nationale. J’entends par cela le fait que les citoyens qui exercent un droit politique strictement national, réalisent souvent et en même temps une importante dimension européenne de leur citoyenneté. Les citoyens qui votent dans un référendum sur un traité de l’Union européenne exercent un droit politique strictement national nulle part stipulé par une loi européenne. Mais en exerçant un droit politique national, ces citoyens réalisent une importante dimension européenne, parce qu’ils ne font rien de moins que de participer à la détermination des règles de base de l’Union. Les électeurs qui choisissent leur gouvernement dans des élections nationales exercent un droit strictement national mais ils déterminent en même temps la composition du Conseil de l’Union. Dans cet article, nous allons prendre en compte la dimension européenne et communicante de la pratique nationale de la citoyenneté, notamment à l’égard de la ratification des Traités.

II. La démocratie directe en l’Union européenne : succès et disfonctionnement

L’intégration européenne a promu la démocratie directe en Europe de manière impressionnante. Depuis 1972, 47 votations ont eu lieu sur des sujets européens, dont seulement 7 en Suisse. Entre les périodes de 1961-1970 à 1991-2000 le nombre de votations populaires a augmenté en Europe de 14 à 130, sans compter la Suisse. Pendant qu’un petit nombre de pays européens connaît une certaine routine de démocratie directe au niveau national (la Suisse, le Liechtenstein, l’Italie, le Danemark), d’autres ont commencé d’organiser des référendums dans le contexte de l’intégration européenne (les Pays-Bas, la France, la Pologne, la République tchèque, le Luxembourg). Il y a des États-membres de l’Union européenne qui ne pratiquent pas la démocratie directe au niveau national mais qui connaissent une application de cet instrument démocratique au niveau sub-national (Allemagne, Royaume-Uni, Bulgarie). Les sujets qui ont été soumis à la votation sur l’intégration européenne par les États depuis 1972 englobent l’adhésion aux Communautés européennes ou l’Espace économique européen, l’adhésion de tiers à la CE, l’adhésion à des traités sectoriels, et la ratification des Traités de l’Union ou de la Communauté européenne.

Il y a aussi un développement qualitatif à signaler. Les référendums sur l’adhésion à l’Union européenne sont devenus obligatoires de facto. L’adhésion d’un État à l’Union européenne n’est plus envisageable sans que ses citoyens l’aient acceptée dans une votation populaire. Ce phénomène se produit aussi par rapport à la ratification des traités. Jusqu’à présent, les pays qui ont organisé des référendums sur les traités européens ne sont pas revenus à la ratification exclusivement parlementaire. Reste à voir si ce phénomène se reproduit dans le futur. Une politologue française a jugé tout futur référendum sur les traités européens « politiquement obligatoire » en France. [8] Une autre observatrice importante du processus européen a pris une position similaire mais à l’égard de l’Europe en général. [9] Même si la France adopte le prochain traité par ratification parlementaire, cela ne fera pas disparaître la pratique de ratification référendaire dans l’Union européenne au large.

La ratification des Traités européens par des référendums nationaux étant un fait politique difficilement réversible, le mécontentement et les questions normatives en suspens de ce processus concernant la citoyenneté sont d’autant plus inquiétants. [10] Je ne parle pas du mécontentement concernant les résultats qui ne plaisent pas à l’un ou l’autre camps idéologique, comme le non des français et hollandais au traité constitutionnel. Je me réfère aux règles procédurales de base et aux droits de participation. La critique qui suit maintenant concerne principalement les référendums sur les traités, les référendums sur les adhésions suivent une autre logique :

i) Dans l’Union européenne, seulement l’Autriche et l’Irlande disposent de provisions institutionnelles pour les référendums (référendum obligatoire). En République tchèque, en France et au Danemark les référendums sur les traités (les traités constitutionnels) ont le caractère d’un plébiscite. Ils sont initiés par le gouvernement ou le parlement. Au Luxembourg, en Espagne et aux Pays-Bas les référendums non obligatoires sur le Traité constitutionnel de l’Union européenne sont purement consultatifs. [11] Les référendums non obligatoires et consultatifs, initiés par le gouvernement, ont deux implications négatives. Premièrement, ces référendums sont des instruments stratégiques dans les mains du gouvernement ou du parti au pouvoir. Ils ne sont pas fondés sur le droit de participation politique des citoyens comme éléments constitutifs de l’état. Ils agrandissent la marge de manœuvre stratégique du gouvernement plutôt que les droits des citoyens. Ils sont un cadeau que le « prince » accorde aux « sujets » à son gré. Deuxièmement, les référendums tenus par le gouvernement sur les Traités de l’Union européenne ou sur d’autres sujets sont plutôt un plébiscite sur le gouvernement qu’une votation sur la matière en question. Ils mènent à des pratiques de votation de deuxième degré ou les votants ne répondent pas à la question qui leur est posée. Pendant qu’il y a d’autres raisons ce phénomène [12], le caractère plébiscitaire et non obligatoire d’un référendum est certainement un élément important du déclenchement de votes inappropriés au sujet. [13]
(ii) Une autre cause institutionnelle pour le vote inadéquat au sujet consiste en le fait que beaucoup d’États-membres n’organisent des référendums que sur des sujets européens, pendant que la pratique de la démocratie directe est inconnue aux citoyens au niveau de la politique nationale et locale. Appliquée de cette manière isolée, les référendums sur les sujets européens deviennent une toile de projection pour toutes sortes de frustrations qui proviennent de la politique nationale ou même locale, mais qui ne se trouvent pas en relation avec le sujet européen en question.
(iii) Les référendums sur les traités sont des référendums sur la souveraineté (adhésion) ou des référendums sur des règles de base constitutionnelles. L’affaire en débat est un traité entier ou même une constitution. Des recherches importantes sur la démocratie directe montrent que si l’objet soumis au vote est un ensemble de sujets hétérogènes, la décision référendaire ne peut pas représenter les préférences des citoyens concernant un élément précis. La raison pour cette distorsion réside dans la cumulation les positions de veto. [14] Les veto portant sur un ou plusieurs articles précis peuvent faire tomber des articles consensuels. Il n’est pas possible de réduire un traité à un seul sujet. Mais si la votation sur le traité entier est le seul vote possible sur les affaires européennes, les référendums sont pris en otage par toute sorte de positions de veto. En cas de votation sur des sujets plus précis au niveau européen et à divers niveaux de gouvernement, ces positions de veto seraient différenciées et mieux dirigées vers leur cible principale. De l’autre part, on pourrait construire un consensus sur des points précis en votant sur une seule matière. Il faut donc isolé les sujets et les faire voter séparément pour que les votations représentent les vrais préférences des citoyens.
(iv) Le fait que quelques États-membres organisent des référendums sur les traités pendant que d’autres ratifient par décision parlementaire (dans un système uni- ou bicaméral, demandant des majorités simples ou qualifiées) mène à une distorsion du pouvoir de négociation des pays membre par la loi. Cela signifie que les citoyens et États-membres ratifiant les traités européens par référendum obtiennent un avantage collectif dans le processus de négociation. [15] Cette inégalité induite par la loi ne peut pas être corrigé par une ratification parlementaire dans tous les États-membres, parce que la distorsion du pouvoir de négociation résulte aussi des constellations différentes du gouvernement dans les démocraties parlementaires. La seule possibilité de corriger cette distorsion est offerte par la votation directe sur la réforme des traités dans tous les États-membres.

En somme, sous la forme présente, les procédures de ratification des traités discriminent les citoyens à quatre égards : 1) Elles ne donnent pas à tous les citoyens européens le droit de participer en votant directement. 2) Le manque de simultanéité des décisions de ratification rend la délibération et la voix de quelques citoyens européens insignifiantes parce que d’autres ont déjà voté. Seulement les citoyens qui peuvent voter les premiers et par démocratie directe disposent de toutes les options de délibération et de prise de décision. Le manque de simultanéité bloque aussi le processus de délibération transnationale étant donné que chaque État-membre vote à un moment différent. Les publiques ne sont donc pas mobilisées au même moment et perçoivent moins la délibération des autres. L’acte du vote sur un traité européen est un acte citoyen de dimension européenne. Il ne devrait pas être exécuté de manière nationale isolée. 3) Des procédures inégales de ratification des traités (référendum obligatoire, référendum facultatif, décision parlementaire) distordent la position de négociation des États-membres dans le CIG. 4) Les votations sur de grands paquets hétérogènes (que sont les traités) et isolées dans un système de gouvernement représentatif distordent la représentation des préférences des citoyens. Même les États-membres qui tiennent des référendums, suivent des règles très différentes (e.g. référendum obligatoire/non-obligatoire) avec des effets qui distordent les préférences des électeurs.

III. Ratification par démocratie directe et citoyenneté européenne

On peut se demander si les effets discriminatoires du processus de ratification actuelle des traités impliquent une violation des principes de base de la citoyenneté de l’Union européenne. [16] Cette question concerne particulièrement le principe de la non-discrimination à la base de la nationalité (Article 12 CE). La réponse strictement positiviste à notre question est non. Les Articles et les Directives qui concernent la citoyenneté européenne (Articles 17-22, 255 CE ; Directive 2004/38/CE ; Directive 94/80/CE) n’incluent pas explicitement un droit de participation à la ratification des traités de l’Union européenne par vote direct. Les Traités doivent être ratifiés par les États-membres conformément à leurs propres conditions constitutionnelles (Article 313 CE). Tout changement de cette disposition légale rend nécessaire un changement du Traité. Un droit des citoyens à la participation en votation directe dans les procédures de ratification ne peut pas non plus être déduits des dispositions légales actuelles de l’Union dans la jurisprudence de la Cour.

Les dispositions légales actuelles sur la démocratie et la citoyenneté européenne impliquent néanmoins une certaine tension, voire contradiction :

(i) L’Article 313 CE mentionné ci-dessus ne représente pas une carte blanche pour les États-membres d’organiser la ratification de n’importe quelle manière. La CE/Union européenne impose à elle-même et à ses États-membres d’être démocratiques (Article 6 TEU). Considérée de manière isolée, une ratification par décision parlementaire est bien sûr fondamentalement démocratique, mais cela n’est que la moitié de la vérité. Le point essentiel est que l’Article 313 CE doit être lié à la conception générale de l’Union européenne comme Union démocratique d’États-membres démocratiques. La ratification doit donc faire partie d’un système normatif plus global de démocraties interdépendantes. On doit ainsi tenir compte des conséquences systémiques des pratiques nationales de la démocratie. Si la manière dont les pays membres organisent la ratification des traités a des conséquences systémiques anti-démocratiques et discriminatoires pour les citoyens, l’Union européenne et les pays membres sont obligés de trouver une solution coordonnée afin de remplir la condition générale de démocratie de l’Union européenne comme système démocratique de démocraties nationales.
(ii) En dépit de la position positiviste, nous avons montré qu’il y a une relation matérielle et normativement pertinente entre la ratification des traités et la pratique politique significative de la citoyenneté de l’Union européenne. La ratification des traités par les citoyens ne peut pas être conçue de manière isolée au niveau national. [17]
(iii) Le problème de ratification met en évidence une difficulté à laquelle la loi européenne sur la citoyenneté, visant principalement sur la migration intra-communautaire, n’est pas en mesure de faire face. Les États-membres qui ne garantissent pas à leurs citoyens le droit constitutionnel de participation directe en la ratification des traités, ou qui laissent ce droit dépendre de la décision du gouvernement, désavantagent leurs propres citoyens dans un domaine politique fondamental et touchant au pouvoir constituant. À première vue, cette thèse n’est pas évidente puisqu’il n’y a pas de discrimination évidente. Néanmoins, dans le système de l’Union européenne les États-membres sont des vases communicants. Si un État membre garantit un droit politique fondamental à ses citoyens touchant à l’établissement des règles de base de l’Union européenne, le fait qu’un autre État-membre ne garantit pas le même droit à ces citoyens représente une discrimination du point de vue des citoyens. L’inégalité formelle entre les citoyens européens par rapport à un droit politique fondamental et touchant au pouvoir constituant devrait donc être considérée comme une forme de discrimination intolérable. Par contre, l’absence du droit de vote du citoyen migrant de l’Union européenne aux élections parlementaires nationales d’un État membre dont il n’est pas citoyen n’est pas discriminatoire parce que ce non-droit est le même pour tous les citoyens de l’Union européenne. Le droit de participation formelle à des votations sur les traités européens, par contre, n’est pas le même pour tous les citoyens de l’Union européenne. Nous ne parlons pas non plus d’une inégalité matérielle comme on la trouve dans les systèmes fédéraux où le vote des citoyens d’un petit État-membre pèse plus que le vote des citoyens d’une grande État membre. L’enjeu concerne une inégalité formelle qui provient du fait qu’un droit de participation est garanti à certains mais pas à tous.
(iv) Dans sa jurisprudence, la Cour de Justice des Communautés Européennes s’est servi du concept de citoyenneté pour élargir le domaine de compétence du principe de la non-discrimination (Article 12 CE). La relation de ce principe avec l’Article constituant la citoyenneté de l’Union européenne (Article 17 CE) n’a jamais été clarifiée. L’Article 17 CE ne semble rien ajouter au domaine du principe de la non-discrimination, ni ratione personae ni ratione materiae. La Cour a pourtant invoqué l’Article 17 pour élargir le domaine de compétence du principe de la non-discrimination. Dans Martinez Sala [18] la Cour s’est servie du concept de citoyenneté pour démontrer qu’un citoyen espagnol était autorisé à recevoir une allocation familiale en Allemagne ; dans Grzelczyk [19] elle s’appuyait sur le même argument pour justifier qu’un citoyen français pourrait avoir droit à une pension alimentaire minimale en Belgique. Ces exemples se limitent à une pratique de jurisprudence progressive en matière de droits liés à la migration intra-communautaire. L’élargissement progressif du principe de la non-discrimination à des processus politiques et liés à la ratification des traités n’est pas dans la logique de cette pratique de la Cour. Le cas de Bickel and Franz [20] qui concernait la validité de l’usage de l’allemand dans le cadre des procédures pénales dans la région germanophone en Italie semble plus important pour notre sujet, mais reste très loin de la question d’un droit à la participation directe en matière de ratification de traités.

À première vue, il est possible que les articles 17 et 18 CE n’aient rien ajouté d’essentiel à la loi ancienne concernant le droit à la liberté de mouvement et de résidence. Mais l’ancrage de certains droits dans la citoyenneté européenne établie par le Traité a encouragé le CJCE à interpréter les provisions de la liberté de mouvement et de résidence plus généreusement, constatant dans Grzelczyk que la citoyenneté de l’Union était « destinée à être le statut fondamental des citoyens des États-membres ». [21]

Le lien entre ce statut et l’Article 12 CE [22] autorise les citoyens à être traité de la même façon en dépit de leur nationalité. Mais les articles cités imposent un traitement égal uniquement pour les droits que l’Union européenne garantit explicitement aux citoyens. Elle n’impose donc pas nécessairement un traitement égal des droits qui ne sont pas des droits fondamentaux et qui ne font pas explicitement partie de la citoyenneté de l’Union européenne telle qu’elle est définie par les Traités. Afin que la CJCE puisse élargir le domaine du principe de la non-discrimination aux droits de vote dans la ratification des Traités, ces droits de vote doivent faire explicitement partie des droits de la citoyenneté de l’Union européenne. Nous ne pouvons donc attendre aucun progrès important en cette matière uniquement par la jurisprudence de la CJCE. Mais il semble correct de dire que le principe de la non-discrimination fondé sur la nationalité et les positions prises par la CJCE, évoquant le fait que la citoyenneté européenne est un statut fondamental incluant des droits politiques fondamentaux, orientent l’Union européenne vers un arrangement plus cohérent et équitable concernant les droits politiques fondamentaux en matière de ratifications de traités.

IV. Une proposition équitable

La participation directe à la ratification des traités est devenue une pratique dans beaucoup d’États-membres. La citoyenneté « républicaine » est donc présente dans l’Union européenne et grâce à l’Union européenne dans sa forme la plus explicite, au moins dans les États-membres qui permettent les référendums sur la réforme des traités. D’un point de vue normatif, cette pratique devrait être considérée comme le noyau politique de la citoyenneté européenne, parce que les traités déterminent les règles de base de l’Union européenne et concernent le pouvoir constituant des peuples membres de l’Union européenne. Mais le caractère arbitraire des procédures de démocratie directe en matière de ratification et le manque de coordination, de simultanéité et de simplicité de sujet des référendums ainsi que leur isolement dans des systèmes politiques nationaux qui méconnaissent la démocratie directe au niveau national et local, transforment une bonne idée en une mauvaise pratique. Abolir la démocratie directe en matière de ratification de traités européens serait problématique d’un point de vue normatif et politiquement imprudent. On augmenterait la distance entre citoyens et Union européenne et la méfiance des citoyens envers l’Europe. D’autre part, il n’est pas admissible d’introduire un référendum européen avec une majorité double (citoyens et États) sans passer par l’unanimité des peuples. Une telle démarche représenterait une violation du pouvoir constituant des peuples. La délégation de souveraineté formelle à l’Union européenne demande l’accord explicit de la majorité ou même super-majorité des citoyens de tous les États-membres participants en un tel État fédérale. En plus, une votation sur un traité contenant de centaines d’articles accumule les positions de veto et ne représente pas les préférences des votants concernant des sujets spécifiques de manière adéquate. La fonction de la démocratie directe de dévoiler les préférences des citoyens et d’adapter les choix publics aux préférences des citoyens est presque impossible dans des votations sur un ensemble hétérogène d’articles. Les « nons » des français et des hollandais au Traité constitutionnel évoquent d’innombrables interprétations. Afin que la démocratie directe soit transparente et pertinente, il faut compartimenter et simplifier les sujets soumis au vote.

Pour résumer, une procédure plus équitable de ratification des traités des Communautés européennes doit inclure les points suivants :

Les États-membres adoptent une procédure commune de ratification nationale des traités contenant les éléments suivants :
Simultanéité : tous les États-membres tiennent les mêmes référendums sur une réforme de traité européen le même jour.
Unanimité : Les référendums sur la réforme des traités sont pris en considération selon la règle de l’unanimité jusque à ce qu’une majorité de citoyens dans chaque États-membre se décide en faveur de la règle de double majorité. [23]
Simplicité : Il faut respecter le principe de la simplicité du sujet dans le cadre de la réforme des traités et dans le cadre des les référendums. Seulement des changements précis des traités sont sujets de chaque référendum.
L’Union européenne ancre explicitement le droit de vote concernant la ratification nationale des traités dans la citoyenneté de l’Union européenne par l’introduction d’un troisième paragraphe dans l’Article 19 EC.
Tous les États-membres adoptent une provision institutionnelle qui stipule un référendum obligatoire sur tout changement des Traités de l’Union européenne.
Le premier référendum européen dans tous les États-membres portera sur un changement des traités introduisant les points 1-3 de notre proposition. [24]

V. Discussion d’objections

Au mépris d’autres clarifications, cette proposition fera face aux objections suivantes :

1. Si la procédure proposée avait été adoptée auparavant, l’Union européenne n’existerait tout simplement pas ou n’aurait jamais connue l’évolution positive telle que nous la connaissons.
2. Cette procédure mènera à un blocage presque total du processus d’intégration européenne.
3. Cette procédure ne propose aucune solution au fait inacceptable qu’un seul demos décide pour tous les autres grâce à la règle de l’unanimité.
4. Cette proposition implique un pas important à l’encontre du principe de tolérance constitutionnelle dans l’Union européenne.

Ad 1) L’objection présente une proposition contrefactuelle concernant le passé, impossible à prouver ou réfuter. [25] Les citoyens auraient peut-être consenti à toutes les mesures d’intégration européenne même dans des votations directes. Le consensus permissif qui a existé dans l’CE jusqu’à Maastricht rend cela au moins plausible. Mais de toute façon, la première objection est insuffisante car l’enjeu n’est pas de décider une procédure pour l’Union européenne du passé mais pour l’Union européenne de nos jours et pour celle de l’avenir. Ce qu’il faut faire au moment de la fondation d’un processus ne doit pas forcément correspondre à ce qu’il faut faire dans une phase avancée du même processus. Le sujet urgent de l’Union européenne actuelle est ni la « création » de l’Union européenne, ni la construction d’un marché commun. L’enjeu présent est a) de consolider ce qui a été réalisé dans l’intégration européenne par un rapprochement entre institutions européennes et citoyens et b) de garantir que le cours suivant de l’intégration se trouve en accord avec les préférences politiques des citoyens et des peuples. [26] Beaucoup de théories présupposent une finalité d’intégration européenne pour laquelle elles élaborent une procédure offrant le résultat souhaité de la manière la plus élégante. Ces approches purement stratégiques ne prennent au sérieux ni les citoyens ni les peuples. Une procédure équitable opère de la manière inverse : la structure constitutionnelle de l’Union européenne et la finalité de l’intégration doivent être déterminées par une procédure équitable qui donne une voix à tous les citoyens par leur demoi.

Ad 2) Il est clair que notre proposition stabilise le statu quo structurel de l’Union européenne parce qu’elle donne du pouvoir de veto sur les sujets de la réforme des traités à chaque peuple. Mais un changement n’est pas impossible et la procédure elle-même est ouverte à l’introduction de la règle de la majorité entre les demoi européens qui le désirent. Si la proposition est adoptée, les futures réformes des traités devraient être choisies et élaborées de telle manière qu’ils puissent gagner un soutien maximal des citoyens européens de tous les États-membres. Cela canaliserait la réforme des traités vers des sujets simples et essentiels. La procédure empêcherait également les gouvernements d’inclure dans les traités des politiques spécifiques qui ne font pas partie des règles de base et qui devraient restés au niveau de la législation secondaire, et donc plus facilement contestables dans un système politique concurrentiel, dynamisé par des élections. En plus, la réforme des traités n’est pas le seul chemin qui permette à l’Union de se développer. Beaucoup de réformes politiques nécessaires peuvent être faites au niveau de la législation secondaire et par la procédure de co-décision entre les institutions législatrices de l’Union européenne.
Si l’Union européenne tombe vraiment dans un impasse concernant la réforme des traités avec des conséquences graves, et s’il est évident que la cause de cet impasse est la méthode référendaire de ratification de traité (ce qui n’est pas nécessairement le cas), les élites et gouvernements européens seraient dans une position plus légitime de demander aux citoyens un changement de principe et une abolition de la règle de l’unanimité des référendums européens avec des (super-) majorités doubles. Il serait aussi plus légitime qu’un groupe de peuples dont une majorité de citoyens le souhaitent avance dans l’approfondissement de l’union politique sans attendre un consensus de tous les peuples. De toute façon, l’anticipation contrefactuelle d’un pat répété et persistant présuppose que les citoyens eux-mêmes ne seraient pas capables d’apprendre et de prendre des décisions responsables dans une telle situation. Une telle hypothèse n’est pas du tout vraisemblable. Au contraire, il est empiriquement évident que les référendums installent un processus d’apprentissage collectif [27] et que les référendums de l’Union européenne augmentent le soutien et renforcent la confiance envers l’Union européenne. [28] Sous les conditions présentes de procédures de ratification arbitraires et discriminatoires, le pat est déjà réel et difficile à surmonter sans aliénation dangereuse des citoyens. Le processus de ratification par référendum ouvrait le chemin à une vraie appropriation de l’intégration européenne par les citoyens. Les gains politiques d’une telle consolidation et appropriation du processus constitutionnel européen dépasseraient de loin les désavantages du ralentissement du processus.

Ad 3) La troisième objection est plus sérieuse. [29] La règle de l’unanimité donne en fait du pouvoir de veto à chaque demos national. Formellement, un demos très petit, ainsi que e.g. celui de Malte, ne comptant plus de citoyens qu’un arrondissement de Paris, peut empêcher l’Union européenne d’introduire une réforme des traités. Dans l’arrangement actuel de l’Union européenne un tel blocage de l’ensemble par la moindre de ces parties est déjà possible, mais c’est plus facile pour les gouvernements de régler les différends avec un gouvernement d’un petit État-membre que d’influencer une votation populaire.
Afin d’évaluer la force de l’objection, il faut distinguer des scénarios différents de pats dans lesquels un peuple ou une petite minorité de peuples peut empêcher une majorité de peuples et de citoyens d’implémenter une provision des traités. Une évaluation empirique des scénarios n’est pas possible parce qu’il n’y a jamais eu un référendum simultané dans tous les États-membres sur la ratification des traités. S’il est clair ex ante qu’un référendum aura automatiquement lieu dans tous les États-membres, les négociations des réformes seront conduites de telle manière que la compréhension et l’acceptation par une majorité des citoyens de tous les peuples devient au moins probable. Au niveau des traités, la démocratie de l’Union européenne restera une démocratie de consensus. Dans un tel scénario il est peu plausible que Malte, le Luxembourg ou la Slovénie bloquerait plusieurs fois le reste de l’Union européenne dans une réforme fondamentale des traités qui a été négociée en anticipant un référendum dans tous les États-membres. Si c’était le cas, l’Union européenne aurait probablement un problème plus profond, plutôt dévoilé que causé par le système référendaire. En théorie, il pourrait tout de même arriver qu’un peuple empêche tous les autres de procéder à une réforme des traités. Mais cela ne veut pas dire qu’un peuple décide pour tous les autres dans le sens positif, il peut seulement imposer un statu quo sur lequel il y a eu consensus dans le passé. Le bien fondé de ce principe peut être démontré en considérant un scénario inverse, dans lequel un traité constitutionnel ou une provision importante des traités serait imposés aux citoyens d’un pays membre contre leur volonté et au nom d’une règle de majorité à laquelle ils n’ont jamais consenti. Le principe de non-domination interdit une telle mesure. La règle de l’unanimité pour la ratification des traités doit exister jusqu’à ce qu’elle soit changée unanimement par les demoi nationaux. Selon notre proposition, le principe de non-domination entre les peuples sera respecté, parce que les pays qui veulent changer le statu quo procédurale et qui peuvent compter sur une majorité de leurs citoyens pour le faire peuvent établir un nouveau traité entre eux. La liberté de des traités comme principe fondamental du droit international prouve donc sa valeur. Dans le cas inverse, où un peuple serait forcé d’adopter un traité contre la volonté de ces citoyens, le principe de non-domination ne serait pas respecté.

Ad 4) Le principe de tolérance constitutionnelle [30] ne serait pas touché par notre proposition. La proposition d’adopter une procédure de démocratie directe serait votée par les citoyens de chaque pays membre. En cas d’acceptation, les citoyens de chaque pays membre auraient décider eux-mêmes de s’accorder le droit de vote dans les ratifications des traités européens. Pour un certain nombre de pays cela signifierait un changement constitutionnel important, mais il ne serait pas imposé de l’extérieur. L’harmonisation des constitutions concernant les référendums européens serait la conséquence de la décision souveraine de chaque peuple membre. Aucun demos n’imposerait cette règle aux autres. Au cas où certains demoi refusent d’introduire le système référendaire, ceux qui le pratiquent pourraient continuer de le faire. Aucun peuple ne perd de l’autonomie constitutionnelle et tous peuvent gagner en démocratie nationale et européenne bien coordonnée. L’Europe maintiendra son « Sonderweg ». [31]

Remarque conclusive
Pour une évaluation adéquate de notre proposition sur la procédure de ratification des traités par référendum il faut tenir compte du caractère processuel, consolidant et pédagogique de la démocratie directe. Les délibérations citoyennes – plus intensives en démocratie directe – qui auraient lieu avant et après chaque référendum établiraient un processus d’appropriation et d’apprentissage collectif des demoi et citoyens européen. La communication entre les élites politiques et les citoyens seraient forcément intensifiée et gagnerait une dimension transnationale suite à la simultanéité et unité de matière des référendums.

par Francis Cheneval

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Pour citer cet article :

Notes

[1] Cf S. Hug, Voices of Eufrope. Citizens, Referendums, and European Integration (Rowman & Littlefield, 2002) p. 69-85.

[2] Cf V. Bogdanor, “Direct Elections, Representative Democracy and European Integration,” Electoral Studies 8 (1989) p. 205-216 ; K.-D. Opp, “The Role of Voice in a Future Europe” Kyklos 47 (1994) p. 385-402 ; T. Christiansen, “Gemeinsinn und Europäische Integration : Strategien zur Optimierung von Demokratie- und Integrationsziel,“ in : W. Steffani/U. Thaysen (eds), Demokratie in Europa : Zur Rolle der Parlamente (Westdeutscher Verlag 1995) p. 50-64 ; S. Körkemeyer, Direkte Demokratie und Europäische Integration : Zu den Möglichkeiten und Grenzen unmittelbarer Volksbeteiligung an der staatlichen Willensbildung in der Europäischen Union, dargestellt am Beispiel der Schweiz, unter Berücksichtigung der Rechtslage in den derzeitigen EU-Mitgliedstaaten (Stämpfli 1995) ; B. S. Frey, “A Directly Democratic and Federal Europe,” Constitutional Political Economy 7 (1995), p. 267-279 ; F. Schneider, “The design of a minimal European Federal Union : Some ideas using the Public Choice approach”, in : J.C. Pardo/F. Schneider (eds), Current Issues in Public Choice, Edward (Elgar 1996) p. 203-220 ; A. Epiney, « Le référendum européen », dans : A. Auer/J.-F. Flauss (eds), Le référendum européen (Bruylant 1997) p. 287-315 ; A. Auer, « La démocratie directe dans le contexte européen : origine, conditions, pratique », dans : A. Épiney and K. Siegwart, Direkte Demokratie und Europäische Union/Démocratie directe et Union européenne (Éditions universitaires de Fribourg 1998) ; J.J.H. Weiler, The Constitution of Europe (Cambridge U Press 2000) p. 350-351 ; Ph. Schmitter, How to democratize the European Union … and why bother ? (Rowman & Littlefield, 2000) p. 120-125 ; H. Abromeit, Wozu braucht man Demokratie ? (Leske+Budrich, 2002) p. 48-53 ; L. P. Feld and G. Kirchgässner, “The Role of Direct Democracy in the European Union” CESifo Working Paper N. 1083, Category 2 : Public Choice, November 2003, at :www.CESifo.de ; A. Auer, „Nationale Volksabstimmungen über die Verfassung für Europa : Erfahrungen, Rechtsgrundlagen, Perspektiven“ 2 Zeitschrift für Staats- und Europawissenschaften 2/4 (2004) p. 580-596.

[3] Cf. B.S. Frey‚ ‘A Directly Democratic and Federal Europe’ ; F. Schneider, ‘The design of a minimal European Federal Union : Some ideas using the Public Choice approach’ ; L.P. Feld and G. Kirchgässner, ‘The Role of Direct Democracy in the European Union’ ; A. Auer, ‘Nationale Volksabstimmungen über die Verfassung für Europa : Erfahrungen, Rechtsgrundlagen, Perspektiven’ ; Critical : G. Biaggini, ‘Direktdemokratische Legitimation der EU-Verfassung ?’, in F. Cheneval, A. Utzinger and S. Daenzer, Legitimationsgrundlagen der Europäischen Union (Lit Verlag, 2005) p. 349-367. Pour une évaluation globale cf. Hug, Voices of Europa, p. 103-104. H. Abromeit (‘Ein Vorschlag zur Demokratisierung des europäischen Entscheidungssytems’, (1998) Politische Vierteljahresschrift 39, p. 80-90) maintient qu’une majorité dans chaque État-membre est nécessaire pour changer les traités ou établir un traité constitutionnel. Mais elle accepte le principe de majorité qualifiée pour des référendums européens sectoriels et facultatifs. Cette proposition ne va pas à l’encontre de la nôtre qui ne discute pas l’instrument référendaire pour la législation secondaire.

[4] Nous ne parlons pas de la procédure de co-décision dans la législation secondaire de l’Union européenne qui est déjà majoritaire. Cette procédure a été adoptée par les États-membres avec unanimité.

[5] John Madison, ‘The Federalist No. 43, January 23, 1788’, in A. Hamilton, J. Madison and J. Jay, The Federalist Papers [1788-1789] (Bantam Books 2003) p. 269.

[6] http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-NK-06-008/EN/KS-NK-06-008-EN.PDF

[7] Cf. l’article de Paul Magnette dans ce numéro.

[8] L. Morel, ‘Le choix du référendum : leçons françaises. L’émergence d’un référendum politiquement obligatoire’. Paper presented at the ECPR General Conference, Budapest, September 2005.

[9] G. de Búrca, ‘After the Referenda’, (2006) 1 European Law Journal 12, p. 7 : ‘To suggest that the génie of public opinion can be put back into the bottle, and replaced once again by elite-led, low-key, technocratic management of EU affairs is not only politically unrealistic but also democratically disdainful.’

[10] Cf. S. B. Hobolt, “Direct Democracy and European Integration,” Journal of European Public Policy 13/1 (2006) p. 153-166.

[11] http://europa.eu/constitution/ratification_en.htm. Cf. Hug, Voices of Europe, p. 42.

[12] M. N. Franklin, M. Marsh and Ch. Wlezien, “Attitudes toward Europe and Referendum Votes : A Response to Siune and Svensson,” Electoral Studies 13/2 (1994), p. 117-121.

[13] S. Hug/P. Sciarini, “Referendums on European Integration : Do Institutions Matter in Voter’s Decision ?,” Comparative Political Studies 33 (2000) p. 3-36.

[14] Cf. Simon Hug/George Tsebelis, “Veto Players and Referendums Around the World,” Journal of Theoretical Politics 14/4 (2002) p. 465-515.

[15] Simon Hug/Th. König, “In View of Ratification : Governmental Preferences and Domestic Constraints at the Amsterdam Intergovernmental Conference,” International Organization 56/2 (2002), p. 447-476.

[16] C-184/99, Grzelczyk [2001] ECR I-6193 at para. 31 ; Directive 2004/38/EC, Article 3.

[17] A. Auer, ‘Nationale Volksabstimmungen über die Verfassung für Europa’, note 2

[18] C-85/96, Martínez Sala v Freistaat Bayern [1998] ECR I-2691

[19] C-184/99, Grzelczyk [2001] ECR I-6193

[20] C-274/96, Bickel and Franz [1996] ECR I-7637.

[21] C-184/99, Grzelczyk [2001] ECR I-6193 para. 31.

[22] C-184/99, Grzelczyk [2001] ECR I-6193 para. 30.

[23] Il ne faudrait donc pas changer l’Article 313 CE.

[24] D’un point de vue normatif, il est tout à fait admissible qu’un nombre restreint de peuples européens, dont la majorité de citoyens votent en faveur d’un principe de double majorité pour la ratification de traités (majorité de citoyens et majorité d’États), forme une communauté politique plus étroite.

[25] Pendant qu’il est vrai que quelques démocraties ont adopté leur constitution sans référendum, il n’est pas vrai que la démocratie directe n’a jamais fait partie de la constitutionnalisation des États. Les exemples historiques sont nombreux. Cf. B. Kaufmann and M. Dane Waters, Direct Democracy in Europe (Carolina Academic Press 2004). La Constitution australienne était approuvée dans des référendums organisés par les peuples des colonies australiennes et, jusqu’à nos jours, elle ne peut être changée que par des référendums. De toute façon, le sujet ici ne concerne pas principalement la constitutionnalisation. Nous proposons de connecter ratification de traités et démocratie directe pour l’Union européenne.

[26] Pour une réfutation de la position qu’une organisation démocratique des institutions politiques soit impossible cf. Th. Pogge, “Creating Supra-National Institutions Democratically : Reflections on the European Union’s ‘Democratic Deficit’”, The Journal of Political Philosophy 2/5 (1997), p. 169-171. Les propositions de Pogge sont plus compliqués que les miens, ou déjà superflus (une monnaie commune et la liberté de mouvement et de résidence : p. 175). Là où les propositions de Pogge sont encore pertinentes, elles concernent des contenus pour des référendums sur les traités (174-175). Nous nous limitons à des règles procédurales. Le contenu doit être déterminé par les débats politiques.

[27] Cf. L. P. Feld and G. Kirchgässner, “The Role of Direct Democracy in the European Union”, p. 9, cf. note 9.

[28] S. Hug, Voices of Europe, p. 69-85, cf. note 1.

[29] Cf. A. Auer, ‘Nationale Volksabstimmungen über die Verfassung für Europa, p. 582, cf. Note 2.

[30] Cf J. H. H. Weiler “On the Power of the Word : Europe’s Constitutional Iconography,” International Journal of Constitutional Law 3/2-3 (2005) p. 173-190.

[31] La décision d’organiser un referendum unique sur l’introduction d’une procédure référendaire pour ratifier les traites impliquerait un changement de pratique fondamentale au Portugal, en Allemagne, en Belgique, au Royaume Uni, en Ireland, en Chypres et en Grèce. Le Royaume Uni et le Portugal voulaient de toute façon organiser un référendum sur le Traité constitutionnel et l’Irlande connais le référendum obligatoire pour les changements de constitution. La Chypres a organisé des référendums sur des sujets non-européen et la Grèce connaît la forme plébiscitaire de la démocratie directe. L’Allemagne connaît la démocratie directe au niveau de Länder ou elle est pratiquée avec succès. Seule la Belgique aurait un choix plus fondamental à faire. Mais les référendums européens causeraient des clivages qui ne respecteraient très probablement pas la frontière entre la Flandres et la Wallonie. Ils ne poseraient donc pas un problème pour l’unité nationale, au contraire, ils démontreraient des similitudes recoupant des intérêts flamands et wallons. Cf. B. Kaufmann et al., Guidebook to Direct Democracy in Switzerland and Beyond (The Initiative and Referendum Institute Europe, 2005) 230-260.

 

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