La burqa, la femme et l’Etat

Réflexions inquiètes sur un débat actuel

mercredi 12 mai 2010, par Stéphanie Hennette-Vauchez

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Mille neuf cents. Le ministère de l’Intérieur évalue à 1.900 le nombre de femmes qui, sur le territoire français, portent le voile intégral (la burqa). Après quelques mois de débat sur la question, tout porte à croire qu’un texte législatif en organisant l’interdiction dans l’espace public pourrait bientôt être adopté. Il ne souffre guère de contestation que le port de la burqa peut être négativement évalué : il ne concerne que les femmes et véhicule en cela un système de valeurs fondé sur leur inégalité structurelle vis-à-vis des hommes. Au-delà [1], le juriste n’ayant aucun titre spécifique à faire valoir sur la signification religieuse de la burqa, ni sur les conditions sociales dans lesquelles il est porté, ce n’est pas sur le port de burqa que quelques réflexions seront ici proposées, mais sur le projet d’interdiction par la loi, instrument général et impersonnel qui a vocation à s’appliquer abstraitement, sans considération pour les cas particuliers. Car en effet, il me semble qu’inférer de cette appréciation négative de ce que signifie la burqa qu’il serait nécessaire ou légitime de l’interdire soulève des questions théoriques de premier ordre qui, dans le raidissement [2] (voire, l’hystérie [3]) qui caractérisent l’état actuel du débat, sont proprement ignorées. Car en effet, poser une appréciation négative sur le port de la burqa ne résout en rien la question de savoir s’il serait bon, ou mauvais, de l’interdire par la voie législative. Car en effet : interdit-on toutes les choses qui peuvent également paraître « choquantes au regard des valeurs publiques » [4] ? La prostitution n’est pas interdite. La consommation de produits nocifs et addictifs tels le tabac ou l’alcool n’est pas interdite. Le lancer de nains n’est pas interdit. La pornographie est réglementée ; elle n’est pas interdite. Les tenues indécentes ne sont pas interdites. Les relations sexuelles violentes ne sont pas interdites. L’expression d’opinions qui « heurtent, choquent ou inquiètent » n’est pas interdite.

Certes, le foulard islamique est, sans aucun doute depuis 2004, interdit dans les établissements d’enseignement scolaire [5]. Ce chapitre ne sera pas ici réouvert ; au contraire, il faut insister sur l’ incomparabilité totale de la question du foulard à l’école et de la burqa dans l’espace public [6]. La première concerne des mineures placées en situation d’usagères d’un service public. La seconde concerne potentiellement aussi des majeures détachées de tout lien avec quelque institution républicaine que ce soit. Le droit français a toujours distingué entre mineurs et majeurs, interdisant aux premiers la possibilité même de prendre certaines décisions ou adopter certains comportements qu’il est parfaitement légal pour les seconds de choisir. Le droit français distingue similairement très nettement entre l’individu en tant que tel et l’individu usager (ou, a fortiori, agent) d’un service public. Qu’on en juge : les enseignants n’ont pas le droit de manifester quelque appartenance confessionnelle que ce soit ; les militaires n’ont pas le droit d’adhérer à un parti politique ; ou encore la clause de conscience dont peuvent arguer les médecins hospitaliers opposés à l’avortement pour refuser de prendre part aux opérations afférentes est limitée par des considérations d’existence effective du service [7]. On ne saurait, dès lors, accepter que l’interdiction de la burqa dans l’espace public soit présentée comme la continuité naturelle ou une étape supplémentaire de l’affaire du foulard, dont elle se bornerait à étendre la logique [8]. Car ce n’est pas du tout la même logique qui restreint la liberté religieuse et / ou d’expression des mineures dans des établissements scolaires publics et celle qui interdit de manière générale à l’ ensemble de la population féminine de recouvrer un vêtement spécifique dans tous les espaces publics [9] .

Pourquoi alors interdire le port de la burqa ? Il va de soi qu’on a ici affaire à un cas-limite –tout comme le lancer de nains et d’autres encore. L’intérêt de réfléchir sur les cas-limite est grand car c’est face à eux que s’éprouvent de la manière la plus totale les présupposés les plus fondamentaux sur lesquels sont bâtis les systèmes politiques et juridiques qu’ils interrogent. On voudrait suggérer ici que les raisons pour lesquelles cette question en est même venue à se poser en France n’ont pas grand-chose à voir avec les motifs les plus couramment mis en avant par les promoteurs de l’interdiction, à savoir, essentiellement : la protection des droits de femmes, la défense de la laïcité, la préservation de l’unité nationale (ferment de la « tradition républicaine française ») ou encore des considérations de sécurité publique. Bien plutôt, on voit dans cette « affaire » de la burqa un avatar d’un problème bien plus profond et bien plus ancien qui a à voir avec la gestion par la France de son passé colonial et de la présence non seulement sur son territoire mais encore dans sa citoyenneté de larges populations immigrées [10].

C’est d’ailleurs ce que vient, en substance, de dire le Conseil d’Etat, dans l’avis récemment rendu public sur cette question [11]. La haute instance avait été saisie en janvier par le Premier ministre ; arguant de ce que le port de la burqa « heurte notre conception républicaine de la vie sociale [et] pose la question de la possibilité juridique d’empêcher de tels comportements sociaux dans une société démocratique », M. François Fillon lui demandait donc d’étudier « les solutions juridiques permettant de parvenir à une interdiction du port du voile intégral », qu’il indiquait souhaiter « la plus large et la plus effective possible ». Le gouvernement cherchait donc à obtenir quelque chose comme le vademecum juridique d’un projet politique déjà arrêté. Mais c’est une réponse négative qu’a formulée le Conseil d’Etat (qui s’essaie tout de même, il est vrai, à fournir quelques pistes qu’il serait, selon lui, possible de suivre, mais qui sont de portée bien plus limitée que celle envisagée par le gouvernement [12]) : l’interdiction pure et simple de la burqa dans l’espace public serait contraire aux exigences constitutionnelles et européennes. Solide et technique, l’avis du Conseil d’Etat ne saurait surprendre : la plupart des arguments qu’il développe avaient déjà été invoqués par la plupart des juristes [13] entendus, quelques mois auparavant, par la Mission d’information parlementaire réunie sur le sujet [14]. Il a le grand mérite de rappeler ce qui normalement rassemble le plus grand nombre derrière le paradigme de l’Etat de droit, à savoir, le fait que l’Etat est soumis au droit, qu’il ne peut agir que dans le respect de la légalité (entendue ici au sens large) et ne peut s’en affranchir. En d’autres termes, que toute action politique n’est pas juridiquement recevable.

Concrètement, ce que met en lumière le raisonnement du Conseil d’Etat, c’est qu’il existe, face à la « tradition républicaine » volontiers invoquée par nombre des promoteurs du projet d’interdiction, une tradition non moins forte de droit des libertés publiques qui, en l’espèce, interdit de le considérer comme valable juridiquement. Même, on peut considérer que ce que ce débat (comme quelques autres) met en lumière, c’est une certaine tension relative à l’interprétation que l’on peut avoir de certains des points cardinaux de l’ordre politique et juridique –et notamment, relativement à la place que doit y occuper le Droit. S’agit-il d’un ordre normatif surplombant et transcendant les communautés politiques qui l’ont fait naître dans lequel il conviendrait de chercher la réponse à des problèmes dits « de société » qui ont trait à l’évolution et la renégociation permanente des conditions du vivre ensemble, ou est-ce, plus modestement, une des technologies de l’aménagement de ces dernières ? Sur l’affaire qui nous intéresse, il semble bien que la seconde voie paraisse la plus appropriée, d’abord parce qu’il y des arguments juridiques d’importance qui hypothèquent le projet d’interdiction (notamment : il est très difficile de concevoir juridiquement la limitation de la volonté individuelle que suppose(rait) l’interdiction de la burqa) (1.), et ensuite parce que, corrélativement, les arguments invoqués en sa faveur souffrent de fragilités intrinsèques (2.).

1. Les arguments juridiques qui hypothèquent le projet d’interdiction

Liberté et libre arbitre

Il y a une bonne et simple raison pour laquelle est extrêmement difficile de prétendre interdire de manière générale le port de la burqa. Cette raison est la suivante : rien ne permet d’exclure l’hypothèse que le voile est porté par des femmes qui souhaitent le porter. Peu importe ici que cela ne soit pas toujours le cas : ce n’est pas, en effet, à la norme juridique d’entreprendre de faire le départ entre celles des volontés individuelles qui sont bonnes / vraies / fondées / raisonnables (….) et les autres. Dès lors, à l’argument féministe [15] qui veut que les femmes portant burqa sont aussi aliénées dans leur revendication du droit de la porter que les femmes qui, encore au siècle dernier, disaient souhaiter leur cantonnement à la vie domestique et ne pas souhaiter obtenir le « droit » de travailler et de chercher une autonomie financière, on souhaite sur ce point opposer un argument (potentiellement « mieux » (sinon plus) féministe) tiré de ce que ce sont précisément les lois qui ont pris au sérieux la parole des femmes qui illustrent la possible contribution du Droit à l’amélioration de la condition féminine –et non pas celles qui ont entendu décider pour elles ce qu’elles voulaient vraiment ou devaient réellement vouloir, ce qui revient en fait, peu ou prou et même avec les meilleures intentions du monde, à retomber dans un schéma éminemment paternaliste (ou, pourrait-on dire, maternaliste : quand les femmes veulent le bien des autres femmes, y compris contre leur gré).

Dès lors, l’essentiel, du point de vue principiel, nous semble résider dans le fait qu’on n’a aucune raison de ne pas croire que le choix de porter le voile peut bien être un choix délibéré, autonome et individuel. Les témoignages en ce sens ne manquent pas –pour peu qu’on veuille bien les prendre en considération ; l’étude précitée du Conseil d’Etat indique même que : « le port du voile intégral serait, selon les données fournies par le ministre de l’intérieur à la mission parlementaire, ‘volontaire’ dans une majorité de cas » [16]. Or s’il y a bien une constante dans la manière dont le débat français a été posé, c’est l’ignorance totale de cet élément ; au contraire, on ne dénombre pas les interventions en sens inverse de nombre d’acteurs du débat, laissant entendre que le port du voile est toujours imposé à celles qui le portent.

On peut noter au passage que cette prémisse axiomatique a par ailleurs permis aux promoteurs de l’interdiction de se poser en véritables super-héros de la liberté des femmes, censée être restaurée dans son intégrité par leur intervention : c’est bien une mission générale de sauvetage qu’ils ont souvent entendu se donner [17], à l’instar de la proposition de loi déposée par Jean-François Copé qui se présente, dans l’exposé des motifs, comme « une loi de libération et non d’interdiction ». Avec ce résultat pour le moins paradoxal [18] qui consiste à (rengaine paternaliste bien connue –en particulier des femmes [19]) prétendre sauvegarder ou restaurer la liberté de quelqu’un en… restreignant sa liberté par la disqualification d’un ou plusieurs choix individuels hypothétiquement possibles [20].

Le basculement de l’Etat de droit

En fait, le problème que pose ce genre de raisonnements est un des plus aigus qui peuvent se poser dans les démocraties libérales, car il touche, précisément, aux limites du paradigme de l’Etat de droit –au moment de basculement où ce dernier peut être mis au service de « coups d’Etat de droit » pour reprendre l’inégalable formule forgée par Olivier Cayla [21]. Car lorsque l’ordre politique et juridique s’autorise à disqualifier la volonté individuelle (dont la libre expression est au fondement même des démocraties libérales) au motif que son contenu, sa substance, sont répréhensibles, indépendamment de leur effet sur quelque autrui identifiable que ce soit [22], simplement parce que : irrationnels, mortifères, dégradants, indignes (…), alors c’est rien moins que l’anéantissement de toute liberté qui, potentiellement, se profile. De ce point de vue, peu importe que certains puissent considérer qu’« aucune personne normalement constituée ne choisirait volontairement » le voile (ou encore : la prostitution, le refus de soins vital, le lancer de nains, des relations sexuelles violentes…). Car du point de vue juridique en effet, le statut de la liberté en tant que fondement de nos ordres démocratiques est, précisément, d’être axiomatique, de principe. Lorsque la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen affirme que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit », il faut y lire une norme au sens propre, un Sollen qui n’entretient pas de rapport avec quelque Sein que ce soit, insusceptible par définition d’être invalidé par la constatation de ce que les hommes (et les femmes) ne seraient, en fait, pas libres –ou pas égaux. En d’autres termes, et comme l’a expliqué de manière très forte Denys de Béchillon lors de son audition par la mission d’information relative au voile, la liberté juridique de ce point de vue est une fiction : « nous savons bien que, bien souvent, la liberté est une fiction ; que beaucoup de gens ne sont pas réellement libres –d’ailleurs pour de multiples raisons familiales, sociales, économiques ou autres. Mais […] le lot des démocraties est forcément de vivre dans la fiction du libre arbitre des gens, même si nous savons que cette fiction en est bien une… La liberté est une fiction. Mais c’est une fiction que les démocraties s’honorent de ne renverser que si elles ont de très bonnes raisons de le faire » [23]. C’est la raison pour laquelle l’expression de choix individuels [24] doit être respectée en tant que telle, et ne saurait, sans risque pour la démocratie, être contrecarrée au motif que ces mêmes choix « heurtent, choquent ou paraissent insatisfaisants » -pour reprendre une formule forgée par la Cour européenne des droits de l’homme en matière de liberté d’expression [25], au sujet de laquelle elle note que c’est bien dans ces cas-là qu’elle prend toute sa valeur. Que signifierait la liberté d’expression si, en effet, elle ne « couvrait » que les propos les plus acceptables, les plus consensuels et normaux ? De même, on pourrait considérer qu’il n’y aura pas grand mérite à protéger la liberté individuelle dans les seuls cas où son expression se conforme à l’état général des mœurs et façons de faire majoritaires dans une société donnée.

Autrui comme limite

Bien sûr, la liberté a des limites. Ce point est tellement incontestable que le fondement juridique premier du principe de liberté ne la définit d’ailleurs que par ses limites : aux termes de l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, la liberté consiste, en effet, « à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». On peut alors poser la question : le port du voile par une minorité de femmes nuit-elle à autrui ? Certains auront tôt fait de répondre par l’affirmative, en arguant de ce qu’elle heurte toute une série de principes supérieurs tels que : l’égalité hommes / femmes, la dignité humaine, l’ordre public, voire de manière plus générale encore, une certaine conception du vivre ensemble. Nous examinerons ces arguments plus loin ; il suffit pour l’instant de prendre acte de ce qu’il est couramment affirmé que l’« autrui » auquel nuit le port de la burqa est un autrui abstrait et désincarné, qui a à voir avec quelque chose comme « l’intérêt général ». On voudrait faire à ce sujet deux types de remarques.

- L’intérêt général comme limite de la liberté ? Concrétisations juridiques

D’abord, sur un plan strictement juridique, il faut admettre que cette lecture des choses aux termes de laquelle des considérations d’« intérêt général » pourraient utilement fonder une interdiction de la burqa vient précisément d’être invalidée par le Conseil d’Etat [26]. Passant en revue l’ensemble des concrétisations juridiques possibles de cet ‘intérêt général’, il est chaque fois parvenu à la conclusion de leur caractère inapproprié en qualité de fondement d’une mesure d’interdiction générale. La laïcité ? « Elle s’applique principalement… dans la relation entre les collectivités publiques et les religions ou les personnes qui s’en réclament. Elle s’impose directement aux institutions publiques… En revanche, elle ne peut s’imposer directement à la société ou aux individus qu’en raison des exigences propres à certains services publics » [27]. La dignité ? Mais « l’appréciation de ce qui porte ou non atteinte à la dignité de la personne est… relativement subjective » [28], comme en atteste l’existence de « deux conceptions de la dignité qui peuvent mutuellement s’opposer… : celle de l’exigence morale collective de la sauvegarde de la dignité, le cas échéant, aux dépens du libre arbitre de la personne… et celle de la protection du libre arbitre comme élément consubstantiel de la personne humaine » [29]. Et c’est pour les mêmes raisons que l’égalité comme fondement possible d’une interdiction est rejeté : « opposable à autrui [le principe d’égalité] n’a pas en revanche vocation à être opposé à la personne elle-même, c’est-à-dire à l’exercice de sa liberté personnelle, laquelle peut, le cas échéant, la conduire à adopter un comportement susceptible d’être interprété comme consacrant son inégale situation » [30]. Prolongeant le raisonnement sur ce terrain, le Conseil émet même l’idée selon laquelle l’interdiction du seul voile intégral pourrait être jugé contraire au principe communautaire de non-discrimination [31] (on pourrait en effet considérer qu’elle reposerait sur une discrimination tant sur la base de la religion que du sexe). La sécurité ? Le Conseil est ici encore plus clair : « le voile intégral n’a pas en effet, en tant que tel et à ce jour, soulevé de problèmes de sécurité publique particuliers, de troubles à l’ordre public ou de réactions violentes de nature à justifier une interdiction générale de son port pour ce motif » [32].

Tout ceci ne revient pas, toutefois, à dire que le voile intégral ne peut jamais être interdit –au contraire. Comme cela a notamment été souligné devant la mission d’information parlementaire, le débat ne résume pas à l’alternative : interdiction ou autorisation. Il y a bien, entre les deux, une déjà longue série de situations concrètes dans lesquelles le voile (comme d’autres signes visibles d’appartenance religieuse) fait l’objet d’interdictions. Il tombe évidemment sous le coup de la loi de 2004 sur le port de signes d’appartenance religieuse. Il est également concerné par le statut des agents publics, auxquels il est fait interdiction de porter des signes religieux dans l’exercice de leurs fonctions [33]. Sans compter qu’un employeur peut valablement interdire à ses salariés le port de tenues –fussent-elles liées à leurs convictions religieuses- dès lors qu’elles sont incompatibles avec l’activité professionnelle en cause (exemple : interdiction d’un « vêtement couvrant une femme de la tête aux pieds, dont le style est en totale opposition avec l’image de la marque du magasin » [34]), qu’il est fait obligation à toute personne, le cas échant, de se dévoiler en cas de contrôle d’identité, pour obtenir carte d’identité, passeport, permis de conduire etc., de même que pour accéder à certains lieux (un consulat ou un isoloir, par exemple) ou pour pouvoir se marier. De sorte qu’il faut bien comprendre que l’état actuel du droit ne saurait être dépeint comme excluant toute considération d’intérêt général ; bien nombreux déjà sont, en fait, les cas dans lesquels il est juridiquement admis que l’intérêt général joue ici le rôle de contrainte, et amène à ce que le voile puisse être interdit. Il s’agit simplement de considérer qu’on ne saurait, en son nom, procéder à une interdiction générale et absolue (ou « la plus large et la plus effective possible », pour reprendre les termes du premier ministre) du voile.

- L’intérêt général comme limite de la liberté ? Interrogations philosophiques

On pourrait encore s’interroger sur la question de savoir si « l’intérêt général » si promptement et massivement opposé dans le débat aux femmes voilées remplit véritablement un office inclusif et, précisément, général –ou s’il ne souffre pas en l’espèce de tendances exclusives. On s’interroge : l’universalisme, la tradition républicaine et la séparation du public et privé si clairement mis en exergue par les promoteurs de l’interdiction [35] ont-ils suivi les évolutions qu’a connues la société française depuis cinquante ans –en particulier celles qui l’ont de fait rendue plus multiculturelle et multiconfessionnelle qu’elle ne l’était par le passé ? [36] En fait, on est frappée par la manière dont le débat opère comme si la notion d’universalisme, qui y occupe une place centrale, allait de soi et n’avait pas fait l’objet de remises en cause d’importance –tant dans le champ de la théorie politique que dans celui de la théorie du droit. Comment ne rien dire des critiques communautarienne [37] ou multiculturaliste [38], qui ont bien montré ce que la présumée « neutralité » de l’Etat libéral avait de mythique, le prétendu cantonnement de tout de qui spécifie (différencie) les individus dans la sphère privée résultant en fait dans des sociétés pluralistes à la négation de l’identité de catégories entières de population [39]. Comment passer complètement sous silence l’idée selon laquelle les droits de l’homme, d’auto-proclamation universels, produisent aussi de l’exclusion [40] parce qu’ils sont construits et façonnés qu’ils sont sur un certain nombre de marqueurs raciaux, culturels, religieux, sexués. Sans qu’il soit possible de prétendre qu’une telle perspective, qui suppose un retour réflexif et critique sur la « tradition républicaine » et « l’universalisme » à la française, dicte une solution claire, on reste convaincue que son absence totale dans le débat tel qu’il se déroule aujourd’hui en France est à la fois dommageable et le signe de sa singulière pauvreté.

Voilà donc ce que fut, pour l’essentiel, la réponse directe du droit au politique qui l’avait saisi : il n’existe pas de fondement juridique pour interdire le port du voile intégral dans l’espace public, a fortiori eu égard au fait que le fait de recouvrir ce vêtement peut bien être volontaire. Ainsi, le Conseil d’Etat n’a pas considéré que la burqa ne pouvait être interdite. Il a dit qu’elle ne pouvait l’être au moyen d’une interdiction législative générale et absolue. En d’autres termes, ce qu’indique l’étude de la haute juridiction administrative, c’est que la réponse aux défis que pose le port de la burqa par un nombre évalué croissant de femmes en France ne saurait résider dans une telle réponse législative. C’est bien ce point précis que l’on cherche à souligner ici ; et après avoir essayé de montrer ce qui hypothéquait directement, du point de vue du droit, le projet d’interdiction, on souhaiterait suggérer quelques raisons pour lesquelles les justifications proposées du projet d’interdiction paraissent fragiles.

2. Les arguments juridiques qui fragilisent les justifications proposées du projet d’interdiction

On l’a dit, ce sont essentiellement quatre registres juridico-politiques qui sont invoqués par les partisans de l’interdiction : celui de l’égalité hommes / femmes (et de la dignité), celui de la laïcité, celui de la sécurité et celui de l’indivisibilité de la Nation. On les reprendra ici successivement ; après avoir précédemment rappelé la manière dont le Conseil d’Etat les avait frontalement repoussés l’un après l’autre, on souhaite contribuer à révéler les raisons de leur faible opérationnalité lorsque réquisitionnés au service du projet d’interdiction.

Egalité des sexes et dignité

Est-ce vraiment pour protéger les femmes que le législateur et le gouvernement français veulent interdire le port de la burqa ? On peut en douter. A preuve, le fait que des questions comparables ne reçoivent pas du tout le même traitement. Rappelons l’affaire du « string » qui émergea en 2003-2004, au moment où il était question d’interdire le port de signes religieux dans les écoles, collèges et lycées ; elle mérite ici d’être rapportée car elle permet de regarder la question de la régulation des signes proprement féminins d’appartenance religieuse du point de vue du genre –et donc, de l’objectif de protéger les femmes, de restaurer l’égalité entre les sexes. C’est qu’en effet, il ne pouvait échapper à l’observateur qu’au moment où l’on s’apprêtait à exclure des collèges ou lycées les jeunes musulmanes voilées, s’accentuait la fréquentation de ces établissements par de jeunes filles dont la tenue vestimentaire « occidentale » pouvait paraître inappropriée dans un établissement d’enseignement (jeans « taille basse » et t-shirts courts arrangés de manière à laisser apparaître le port suggestif de « strings »). Et pourtant : l’un de ces deux problèmes fut considéré comme l’expression somme toute normale de l’adolescence avec laquelle l’institution scolaire doit bien trouver un modus vivendi, l’autre comme un problème de société justifiant l’intervention du législateur. Il est tout particulièrement intéressant de confronter le caractère ainsi parfaitement opposé des aboutissements de deux « problèmes » à la grande similitude des arguments invoqués dans le registre de l’égalité entre les sexes. Les défenseurs de cette dernière, certaines féministes en tête, eurent en effet tôt fait de recourir dans l’un et l’autre cas au même vocabulaire, et aux mêmes analyses : le foulard et le string étaient semblablement présentés comme les outils de l’aliénation de la femme. Le premier marquerait leur infériorité et leur retrait du monde, le second leur acceptation d’un statut d’objet disponible de l’appétit sexuel de leurs congénères masculins [41]. Et pourtant, personne n’a alors sérieusement considéré qu’il serait possible d’interdire le port du string. Au contraire, « la plupart de ceux qui condamnaient l’auto-aliénation auxquelles de jeunes filles étaient prêtes à se soumettre en vue d’attirer l’attention des garçons n’étaient toutefois pas prêts à revendiquer qu’une action juridique soit entreprise pour l’empêcher ; ils reconnaissaient que le monde de l’adolescence est fait de défis de cette nature et qu’il était de la responsabilité du système scolaire de gérer ces éléments de fait, et non de les interdire » [42].

Le parallèle avec cette affaire du string est particulièrement frappant à cause de la coïncidence de temps et de portée qu’elle entretint avec celle du foulard. Mais en réalité, il y a bien d’autres manières de suggérer que l’objectif de protection des femmes est ici instrumentalisé pour donner quelques lettres de noblesse au projet d’interdiction plus que réellement poursuivi en tant que tel. A commencer par le fait que l’ordre juridique et politique français, s’il a bien inscrit l’égalité entre les sexes à son fronton, n’est pas irréprochable sur ce plan. Il n’est jamais inutile de rappeler que les femmes ont du attendre 1944 pour voter, les années 1970 pour se voir reconnaître égales aux hommes dans le mariage, 1990 pour que soit consacrée la notion de viol entre époux, les années 2000 pour que la parité en matière de représentation politique apparaisse comme un objectif légitime (avec des résultats variables), etc… Et aujourd’hui, en France comme ailleurs, les femmes restent dramatiquement plus que les hommes exposées à toutes sortes de violences dans lesquelles les constructions juridiques jouent leur part : physiques et sexuelles [43], économiques [44], sociales [45]. A cet égard, on soulignera que parmi l’ensemble des formations politiques dont les contributions au débat ont été rassemblées par la mission d’information parlementaire présidée par André Gérin, seuls les Verts mettaient ce point en avant, refusant une loi d’interdiction de la burqa mais plaidant en faveur d’une loi de lutte contre toutes les formes de violences faites aux femmes. En toute hypothèse, les éléments qui précèdent semblent bien indiquer que ce n’est pas la protection des femmes en tant que telle qui est poursuivie par les promoteurs de l’interdiction.

Mais on voit également dans le débat sur la burqa que la problématique de l’égalité entre les sexes est souvent associée à celle de la dignité de la femme ; l’interdiction de la burqa restaurerait la dignité de la femme en rétablissant l’inégalité fondamentale dans laquelle la place ce vêtement. Argument qui passe bien vite sur ce que l’on identifiait plus haut comme le problème premier dans cette histoire, savoir : certaines femmes disent souhaiter porter la burqa. En fait, non seulement cette parole là est pour l’essentiel tue dans le débat, mais elle est aussi singulièrement dégradée par ceux qui l’évoquent. C’est ainsi que Mme Elisabeth Badinter interrogeait, lors de son audition devant la mission d’information parlementaire par les mots suivants : « qui pouvait penser [alors] que des femmes oseraient revendiquer de se promener dans cette tenue dans les villes françaises ? » -signifiant par là la nature fondamentalement transgressive et condamnable de la posture de ces femmes. Atteste encore cette dévalorisation systématique de toute revendication de libre arbitre de la part de femmes voilées la construction même des paragraphes du rapport rendu par la mission d’information parlementaire présidée par M. André Gérin sur ce point. Cherchant à résumer les échanges de la mission avec des femmes revendiquant le port choisi de la burqa, le rapport indique que le port du voile peut être motivé par « la recherche de pureté dans la pratique d’un culte plus austère ; en second lieu, la volonté de prendre ses distances avec une société jugée pervertie » [46] -mais regroupe ces développements sous un intitulé au titre singulièrement plus désapprobateur, ou dévalorisant : « La revendication pleine et entière du port du voile intégral, une servitude volontaire » [47]. De tels procédés opèrent deux choses : d’abord ils réduisent à une lecture unique toutes les significations possibles du voile ; ensuite ils expriment quelque chose comme une double discrimination soufferte par les femmes musulmanes.

Réduisant toujours le port du voile à une affaire de servitude volontaire, c’est le risque d’une profonde incompréhension du « phénomène » qu’il s’agit de réguler que courent les promoteurs de l’interdiction. On lit par exemple dans le rapport de la mission Gérin que la burqa signifie « le désir de voir disparaître la femme de l’espace public ». Qu’elle puisse signifier cela ne souffre pas de contestation ; qu’il soit de bonne méthode de ranger a priori toutes les pratiques de port du voile sous ce mot d’ordre est probablement plus susceptible d’être mis en doute, dès lors que nombreuses sont les femmes à expliquer que c’est au contraire ce qui leur permet de sortir dans le monde sans offenser une certaine idée qu’elle se font de leur identité religieuse de femme. On voit alors dans la manière dont les arguments anti-burqa sont maniés une ostracisation permanente d’un comportement systématiquement négativement présenté. Valérie Amiraux explique ainsi : « la controverse française autour du foulard… portait au fond moins sur la religion ou la croyance que sur la stigmatisation de comportements ‘bons’ et ‘mauvais’, en particulier en matière de relations hommes-femmes. L’idée selon laquelle des femmes pouvaient porter un foulard parce qu’elles avaient foi en sa signification et son symbolisme n’émergea tout simplement jamais du débat. Et une telle perception eut un fort impact politique. La lecture uniforme du foulard islamique en termes d’oppression, d’aliénation et de domination masculine a joué un rôle clef dans le façonnage des représentations populaires et a favorisé le consens en faveur de l’interdiction » [48]. Dénigrant systématiquement la parole des femmes voilées, le discours de l’interdiction convainc malaisément qu’il cherche à restaurer la dignité de la femme alors même qu’il commence par nier sa parole. On pourrait d’ailleurs ici presque renvoyer dos à dos la logique religieuse qui veut que les femmes musulmanes portent la burqa et celle du projet d’interdiction législative qui veut le leur interdire : dans les deux cas, il s’agit essentiellement pour des hommes de commander la manière dont se vêtent des femmes [49]. Sur ce point de la négation de la parole de la femme, Mme Badinter a probablement raison de souligner que pour les quelques femmes qui accèdent aux médias pour clamer leur choix de porter la burqa, « il y a toutes les autres, les soumises, les bâillonnées, celle que l’on ne pourra jamais entendre et en tout cas jamais entendre se plaindre » [50]. Est-ce toutefois une raison de ne pas écouter celles qui parlent –et constituent un des nœuds du problème si elles veulent porter la burqa ?

Or c’est ici un double problème que pose cette dévalorisation de la parole des premières intéressées. Au problème théorique invoqué supra sur le caractère éminemment problématique de la posture qui consiste pour un tiers à nier la possibilité que le comportement adopté par un individu puisse résulter de l’exercice de son libre-arbitre s’ajoute dans le cas présent le double soupçon de ce qu’en l’espèce, elle est rendue d’autant plus problématique qu’elle est vraisemblablement favorisée par le fait que ce sont des (i) femmes (ii) musulmanes dont il s’agit de dénigrer la parole. Elles relèvent à ce titre de deux groupes traditionnellement discriminés –y compris sur le plan juridique-, la première des discriminations passant par la négation du caractère contraignant ou valable de la parole énoncée. Femme, la musulmane voilée ne saurait rationnellement souhaiter l’être –ce qui permet de poser qu’elle est nécessairement contrainte même quand elle dit ne pas l’être-, ce qui justifie l’interdiction. Musulmane, la femme voilée n’a pas eu accès à la culture féministe et égalitaire qui l’aurait nécessairement menée à se libérer de ce joug. On peut dans ces conditions se demander si une forme néo-coloniale de paternalisme ne tend pas sous cette forme à peser en permanence dans le débat, y compris de la part des féministes occidentales [51].

Laïcité

Certains seraient alors tentés de dire que, plus encore que la protection des femmes musulmanes, c’est la laïcité de la République dont la protection est recherchée par le projet d’interdiction du voile intégral. Mais là encore, l’argument peut être déconstruit. D’abord parce que, comme cela a pu être souligné [52], le principe juridique de laïcité concerne les autorités publiques –pas les individus. Il emporte des obligations en termes de neutralité des institutions publiques (voire, comme on l’a dit, des personnes qui y travaillent) ; mais il ne saurait sans être travesti générer des obligations à la charge des individus [53]. Premier indice de ce que « la laïcité » n’est qu’un objectif maladroitement placé dans la ligne de mire d’un projet d’interdiction du port de la burqa. Mais plus encore, il semble erroné d’opposer, comme c’est souvent le cas dans le débat auquel on s’intéresser ici, laïcité et religion –ou expression publique de la religion. Laïcité et religion ne sont pas des termes opposés ; bien plutôt, ils se définissent toujours l’un par rapport à l’autre [54]. Et il faut bien concéder que pour des raisons historiques, en France, c’est par référence à la religion catholique dominante que s’est construite la laïcité –le protestantisme et le judaïsme bénéficiant eux aussi d’une forme de sollicitude qui contraste aujourd’hui avec le traitement de l’islam [55]. A ce titre, la laïcité reconnaît implicitement mais nécessairement l’importance publique (sociale, culturelle…) de la religion catholique ; en fait, elle publicise la religion. Cette publicisation s’atteste de différentes manières : calendrier des jours fériés, caractère longtemps absolument non-problématique du port de signes d’appartenance religieuse y compris à l’école, etc. De sorte que la laïcité n’emporte pas –contrairement à une présentation rapide qui peut en être faite- le cantonnement de tout le religieux dans la sphère privée. Or c’est bien cette publicisation qui est refusée, à travers la question de l’interdiction du voile, à la religion musulmane. Ce que l’on dit aux femmes musulmanes, c’est bien qu’elles ne doivent pas pouvoir porter la burqa dans les lieux publics ; que leur religion reste cantonnée à leur vie privée. Où là encore, on voit que le principe de laïcité, parce qu’il est construit sur le modèle d’une religion historiquement dominante, est un cadre malaisé pour adapter également différentes religions. Sans compter, en dernier lieu, avec le fait que si véritablement c’était la laïcité ainsi simplifiée sous la forme d’un principe qui commanderait le cantonnement du religieux à la sphère privée qui était poursuivie par les promoteurs de l’interdiction, il faudrait alors, par souci de cohérence, que la burqa ne soit pas seule visée : quid de tous les autres signes vestimentaires, alimentaires, corporels d’appartenance religieuse ?

La sécurité publique

Il n’est pas ici de meilleure illustration de l’instrumentalisation de l’argument juridique de la sécurité publique que la lecture parallèle de la proposition de loi n°2283 « visant à interdire le port de tenues ou d’accessoires ayant pour effet de dissimuler le visage dans les lieux ouverts au public et sur la voie publique » et de la proposition de résolution n°2264 « sur l’attachement au respect des valeurs républicaines face au développement de pratiques radicales qui y portent atteinte » –toutes deux déposées par M. Jean-François Copé. Comme son titre même l’indique, la première de ces propositions évite de prendre la burqa pour seul objet (le voile intégral est simplement qualifié, dans l’exposé des motifs, d’exemple « le plus visible » des manifestations vestimentaires qu’il s’agit d’interdire) et transforme du même coup l’action de son auteur en quelque chose de plus vaste (toute forme de dissimulation du visage). L’ensemble est articulé autour de préoccupations d’ordre et de sécurité publics : il s’agit de lutter contre des « menaces nouvelles », de « nouvelles formes de délinquance », le « terrorisme »… Car « à l’heure où les pouvoirs publics maintiennent un niveau d’alerte rouge du plan Vigipirate face aux risques avérés d’un ou de plusieurs attentats graves, où les municipalités se mobilisent pour se doter de tous les moyens, y compris de vidéoprotection, pour assurer à tous la paix et la sécurité publiques, nos concitoyens ne comprendraient pas que des personnes puissent dissimuler entièrement, et sans motifs légitimes, leur visage dans l’espace public ». Le texte invoque également des « incidents » troublant l’ordre et la sécurité publics dont le port de la burqa serait à l’origine, et propose donc l’adoption de la disposition suivante : « Nul ne peut, dans les lieux ouverts au public et sur la voie publique, porter une tenue ou un accessoire ayant pour effet de dissimuler le visage sauf motifs légitimes précisés par décret en Conseil d’Etat ». Mais il ne faut pas s’y tromper, et la lecture de la seconde proposition, de résolution cette fois, indique bien la véritable portée de l’initiative législative, qui est de lutter contre « l’apparition de femmes circulant, dans l’espace public entièrement voilées ». La seule chose qui étonne dans cette initiative, c’est que la sécurité soit apparue à ses auteurs comme un terrain juridique plus solide que les « valeurs républicaines » reléguées à l’inoffensive proposition de résolution. On peut sur ce point citer les analyses de Denys de Béchillon devant la mission d’information parlementaire, soulignant que non seulement l’argument est largement disproportionné eu égard au fait que le voile n’a pas pour l’heure soulevé de problèmes de cette nature et qu’une telle mesure ne se justifierait probablement ainsi que dans un état de guerre civile, mais encore qu’il faudrait alors, sur ce fondement, interdire également « le sac à dos, la mallette, le boubou et même la soutane » [56]. Instrumentalisation donc.

L’indivisibilité de la Nation

Dernier étage de la montée en généralité des intérêts que l’interdiction du voile chercherait à protéger : la Nation française, une et indivisible. C’est en effet rien moins qu’une certaine signification de ce qu’être Français veut dire qui serait mise en péril par le port de la burqa. Il est intéressant d’emblée de souligner ici un usage tout particulier de cette rhétorique nationale. Alors que l’argument de l’indivisibilité de la nation est généralement invoqué, lorsque sont en cause les pratiques sociales de « minorités », pour les contrecarrer en tant que telles (c’est-à-dire, en tant qu’elles révèlent l’existence de communautés infra-étatiques [57]), ce n’est pas tant sous cette forme que l’argument se rencontre dans le débat sur la burqa. Certes, on lit, ici et là, l’argument traditionnel selon lequel la France est une Nation indivisible, composée d’individus pris dans ce qui les rassemble, dans une absolue et égale abstraction ; tout ce qui les distingue (langues, religion…) étant, précisément, relégué à la sphère du privé. De sorte que le fait d’accueillir dans le public des signes qui devraient, en vertu de cette tradition républicaine, être cantonné au privé cause rien moins que l’effondrement de l’idée de Nation. Ici encore, le raisonnement est purement de principe ; car au plan concret, naturellement, on voit mal en quoi quelques centaines de collégiennes ou de femmes portant burqa (à supposer, dans le cas de ces dernières, qu’elles atteignent la centaine) pourraient effectivement menacer la Nation française [58]. Mais plus souvent encore que son indivisibilité, c’est la Nation qui est mise en avant, dans le sens où le voile est présenté comme quelque chose d’étranger voire d’agressif. La pratique du voile intégral est ainsi présentée comme « importée des sociétés du Moyen-Orient » [59] et on ne compte pas les références dans le débat aux femmes afghanes ou à la situation en Arabie Saoudite ; elle est également présentée comme exprimant nécessairement un fondamentalisme religieux, non éloigné de l’intégrisme.

Il faut laisser aux spécialistes le soin de débattre de ces questions. On se bornera ici à faire une observation qui, si elle nous éloigne de la dimension proprement juridique du débat, mériterait à notre sens d’y être prise en compte. C’est qu’en effet, cette insistance sur le fait que burqa représente quelque chose de fondamentalement étranger fait courir le risque de ne pas voir qu’elle révèle aussi, au moins en partie, des problèmes français. Comme le reconnaît la proposition de résolution précitée déposée par M. Jean-François Copé, les trois-quarts des 1.900 femmes portant le voile intégral en France (selon le ministère de l’Intérieur) sont françaises… C’est qu’il serait probablement de courte vue de détacher complètement la question du port de la burqa en France de celle, plus vaste, des conditions historiques (le passé colonial et l’indépendance chèrement conquise [60]), mais aussi sociales et économiques [61] dans lesquelles sont arrivées en France l’essentiel des populations musulmanes qui forment aujourd’hui une part importante des habitants et citoyens français.

Conclusion

Le port en France du voile intégral par des femmes musulmanes n’est certainement pas une question anodine ou sans importance. Ce n’est pas davantage une question « facile » que l’on pourrait résoudre aisément. Ce que l’on aura simplement voulu suggérer ici c’est qu’en revanche, la question dans sa dimension juridique est, relativement, plus simple. Interdire le port de la burqa dans l’espace public heurte assez largement une assez longue tradition juridique française qui, du paradigme des libertés publiques à celui de l’Etat de droit, a voulu enserrer l’action politique dans un certain nombre de contraintes. Parmi celles-ci figure une acception libérale du principe de liberté, articulée autour de l’idée que tous les hommes (et les femmes) sont libres par principe –indépendamment de leur comportement effectif (un peu à la manière dont, chez Kant, la valeur morale particulière nommé « dignité doit être attribuée à tous les agents moraux, y compris ceux que leurs actions rendent indignes » [62]). Comme on l’a vue, cette liberté peut bien être restreinte, y compris lourdement, dans toutes une série de configurations précises où elle s’oppose à d’autres intérêts qu’il est alors jugé préférable de faire primer. Elle ne peut toutefois être niée de manière générale et absolue. Il nous semble possible d’avancer l’idée selon laquelle c’est aussi cela, la tradition républicaine française.

par Stéphanie Hennette-Vauchez

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Notes

[1] On pourrait considérer que cette signification inégalitaire de la burqa suffit à justifier son interdiction juridique, au nom du principe d’égalité. Mais il faudrait pour cela que ce dernier soit autrement plus solide qu’il ne l’est –en particulier dans sa dimension d’égalité entre les sexes. Et il y aurait alors sur ce fondement bien d’autres comportements et pratiques à proscrire…

[2] Danièle Lochak employait récemment ce terme au sujet de la loi de 2004 interdisant le port de signes religieux à l’école ; voir D. Lochak, « Le Conseil d’Etat en politique », Pouvoirs, n°123, p. 19-32.

[3] Il n’y a guère d’autre terme qui permette de qualifier des derniers développements du débat, après l’emballement d’une affaire nantaise qui aura voulu qu’une affaire de contravention routière mène à ce que le ministre de l’immigration et de l’intégration évoque la possibilité d’une « évolution » législative concernant les cas de déchéance de la nationalité au sujet du mari d’une femme portant niqab, « soupçonné » de polygamie. Voir Le Monde, 26 avril 2010. De la même manière, le fait même que le Premier Ministre ait pu envisager de déclencher la procédure d’urgence pour accélérer l’adoption de la loi d’interdiction du voile intégral laisse songeur –tant on peine à comprendre de quelle ‘urgence’ il pourrait s’agir. Il a d’ailleurs en cela rencontré l’opposition des présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat.

[4] On emprunte l’expression à : David Koussens, « Sous l’affaire de la burqa… quel visage de la laïcité française ? », Sociologie et Sociétés, 2009, vol. 41, n°2, p. 327, p. 328.

[5] Loi n°2004-228 du 15 mars 2004, art. 1er (codifié à l’article L. 141-5-1 du code de l’éducation).

[6] On raisonne ici sur l’incomparabilité des enjeux en termes juridiques : interdire quelque chose aux mineurs fréquentant des établissements publics n’est pas la même chose qu’interdire quelque chose à toutes les femmes où qu’elles se trouvent. Il va de soi qu’un autre motif de distinction entre les deux débats à a voir avec le fait que le foulard porté sur la tête et couvrant pour l’essentiel les cheveux n’est pas comparable à la burqa qui recouvre l’ensemble de la personne et notamment son visage. Ce qui, d’ailleurs, rend piquant le fait que, du temps où le débat ne portait guère que sur le port du foulard à l’école, nombre de ses acteurs parlaient de « voile » -jouant sur une confusion savamment entretenue avec le « voile » dont il est, aujourd’hui, question (voir sur ce point Joan Wallach Scott, The politics of the veil, Princeton University Press, 2007). De la même manière, David Kessous fait observer qu’il est intéressant que ce soit aujourd’hui la « burqa » qui soit stigmatisée dans l’espace public alors même que c’est davantage du port du niqab qu’il s’agit –la burqa étant le vêtement souvent bleu intégrant une grille au niveaux des yeux et portée essentiellement en Afghanistan. En effet selon lui : « si le niqab est moins connu du large public, la burqa quant à elle est souvent associée au régime des talibans en Afghanistan et se trouve ainsi chargée symboliquement d’une grande violence… Dès lors, l’usage du terme burqa était probablement plus propice à provoquer la controverse » ; voir D. Kessous, « Sous l’affaire de la burqa… quel visage de la laïcité française ? », op. cit., p. 329. Reste que notre propos ici étant de proposer une lecture du débat actuel tel qu’il se qualifie, précisément, de débat sur la burqa, c’est ce dernier terme que nous utiliserons ici.

[7] Voir art. L. 2212-8 du Code de la Santé Publique, in fine : « dans le cas où l’établissement a demandé à participer au service public hospitalier ou conclu un contrat de concession…, ce refus [du médecin de pratiquer une interruption volontaire de grossesse] ne peut être opposé que si d’autres établissements sont en mesure de répondre aux besoins locaux ».

[8] On est, pour ce seul motif, résolument opposée à la proposition de loi n°2283 déposée par M. Jean-François Copé et al. au bureau de l’Assemblée Nationale, dont l’exposé des motifs procède comme suit : « Les pouvoirs publics ne sont pas restés inactifs face à l’émergence de ces pratiques qui apparaissent à tous comme contraires aux valeurs et fondements de la République et constituent une menace pour l’ordre et la sécurité publics. Au cours des dernières années, plusieurs séries de mesures ont été prises : soit pour encadrer les modalités de l’exercice de la liberté d’expression, d’opinion ou de croyance dans certains circonstances, précisément définies –loi de 2004 sur le port de signes religieux dans les établissements publics d’enseignement primaire et secondaire, jurisprudence sur le refus d’accorder la nationalité française à des personnes intégralement voilées – doit pour prévenir des atteintes à l’ordre public –décret dit anti cagoules de juillet 2009, décrets précisant les conditions de validité des photos d’identité, par exemple ».

[9] Cette distinction fondamentale est vraie quelle que soit l’appréciation que l’on peut avoir sur la loi de 2004 relative à l’interdiction du port de signes religieux à l’école.

[10] Parmi un grand nombre de publications sur ce point, on citera notamment : Joanne W. Scott, The Politics of the Veil, op. cit., 2007 ; ainsi que : John Bowen, Why the French don’t like headscarves. Islam, the State and public space, Princeton University Press, 2007.

[11] http://www.conseil-etat.fr/cde/medi...

[12] Le rapport explore en particulier quelques pistes sur la possible interdiction de la dissimulation du visage, quelles que soient ses formes ; voir Etude du Conseil d’Etat, pp. 37sq.

[13] Ont notamment été entendus les professeurs Denys de Béchillon, Jean-Pierre Marguénaud, Anne Levade, Bertrand Mathieu, Guy Carcassonne. Tous ont soulevé qu’un projet d’interdiction législative de la burqa serait selon toute vraisemblance jugé contraire aux prescriptions constitutionnelles et européennes –même si d’aucuns semblaient envisager que le fondement de la sécurité était moins fragile que d’autres.

[14] Voir : http://www.assemblee-nationale.fr/1...

[15] Cet argument m’a notamment été opposé par ma collègue Diane Roman (que je remercie au passage d’avoir bien voulu me faire part de ses observations sur une version antérieure de ce texte même si, plus encore que ce n’est d’usage, il me faut souligner que je suis seule à prendre la responsabilité des analyses proposées ici, qui ne sauraient nullement être considérées comme partagées par mon aimable relectrice).

[16] Etude précitée du Conseil d’Etat, p. 20.

[17] Cf. l’exposé des motifs de la proposition de loi déposée au bureau de l’Assemblée nationale le 5 février 2010.

[18] Il serait intéressant de chercher à croiser les positions des acteurs dans le débat sur la burqa et, par exemple, dans celui qui prit place à la fin des années 1990 sur la parité hommes – femmes en matière électorale. On ne serait pas surprise que nombre de ceux qui se présentent aujourd’hui comme les défenseurs des femmes en soutenant le projet d’interdiction de la burqa aient été, alors, engagés dans le refus de la révision constitutionnelle relative à la partie, au nom du communautarisme qu’implique nécessairement le fait même de parler de « droits des femmes ». La piste mérite, en tous cas, d’être creusée.

[19] Voir par exemple Barbara Ehrenreich, Deirdre English, For Her Own Good : Two Centuries of Experts’ Advice to Women, New York, Achor Books 2005 [1978].

[20] On ne peut s’empêcher ici de faire un lien avec la dernière forme que prend, aux Etats-Unis notamment, la rhétorique anti-avortement (« pro-life »). Depuis quelques années en effet, ce mouvement explore de nouvelles formes argumentatives, articulées non plus essentiellement autour de la nécessité de préserver la vie (des fœtus) mais bien plutôt, autour de celle de protéger les femmes qui, bien souvent, ne veulent pas vraiment l’avortement et en toute hypothèse expérimentent ensuite toutes sortes de problèmes physiologiques et psychologiques : c’est ainsi pour protéger la femme qu’il faut lui interdire d’avorter. Voir sur ce point : Reva Siegel, « Dignity and the Politics of Protection : Abortion Restrictions Under Casey/Carhart », Yale Law Journal, 2008, vol. 117 ; p. 1694, notamment pp. 1753-1762.

[21] Olivier Cayla, « Le coup d’Etat de droit ? », Le Débat, 1998, n°100, p. 108-133.

[22] On revoie ici aux pages intéressantes de Ruwen Ogien sur la difficulté de justifier les « crimes sans victime » ; voir La Vie, La Mort, l’Etat, Grasset, 2009.

[23] Assemblée Nationale, Rapport d’information n°2262 au nom de la mission d’information sur la pratique du port du voile intégral sur le territoire national, p. 417.

[24] Ceci vaut, évidemment, pour autant que l’on raisonne sur le cas du sujet majeur et sain d’esprit. On n’ignore pas, d’ailleurs, que dans certains cas, l’arsenal juridique français permet que la volonté du majeur sain d’esprit puisse être diminuée voire ignorée dans sa force contraignante s’il est établi qu’elle a été exprimée sous contrainte, ou dans des situations spécifiques causant un état de vulnérabilité particulière du sujet. De telles appréciations doivent toutefois alors être apportées au cas par cas, en fonction d’éléments de contexte, de sorte qu’on ne saurait ici utilement faire l’analogie que font (encore) certaines féministes pour arguer de ce que les femmes portant burqa étant toujours en situation de vulnérabilité, on ne doit ni écouter ni entendre la parole de celles affirmant vouloir la porter.

[25] Voir ainsi CrEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni, §49 : « La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels de [la société démocratique], l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun… Elle vaut non seulement pour les "informations" ou "idées" accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de "société démocratique" ».

[26] Sans compter, comme l’ont également indiqué la plupart des universitaires juristes auditionnés par la mission d’information parlementaire, qu’elle serait selon toute vraisemblance invalidée aussi par la Cour européenne des droits de l’homme, comme l’atteste un arrêt récent dont on cite ici quelques extraits : « La Cour relève d’abord que les requérants sont de simples citoyens : ils ne sont aucunement des représentants de l’Etat dans l’exercice d’une fonction publique ; ils n’ont adhéré à aucun statut qui procurerait à ses titulaires la qualité de détenteur de l’autorité de l’Etat. Ils ne peuvent donc être soumis, en raison d’un statut officiel, à une obligation de discrétion dans l’expression publique de leurs convictions religieuses… La Cour rappelle ensuite son constat selon lequel les requérants ont été sanctionnés pour la tenue vestimentaire qu’ils portaient dans des lieux publics ouverts à tous comme les voies ou places publiques. Il ne s’agit donc pas de la réglementation du port de symboles religieux dans des établissements publics, dans lesquels le respect de la neutralité à l’égard de croyances peut primer sur le liber exercice du droit de manifester sa religion… La Cour relève enfin qu’il ne ressort pas du dossier que la façon dont les requérants ont manifesté leurs croyances par une tenue spécifique constituait ou risquait de constituer une menace pour l’ordre public ou une pression sur autrui » ; voir Cour européenne des droits de l’homme, 23 fév. 2010, Ahmet Aslan et autres c. Turquie, §48-50.

[27] Etude du Conseil d’Etat, p. 18.

[28] Etude du Conseil d’Etat, p. 20.

[29] Etude du Conseil d’Etat, p. 19.

[30] Etude du Conseil d’Etat, p. 20. On ne peut s’empêcher ici de saluer le travail du Conseil d’Etat qui s’oppose de manière claire à l’idée selon laquelle la volonté « non rationnelle », « non raisonnable » ou « indigne » du sujet pourrait être juridiquement ignorée et/privée de ses effets, pour au contraire, restaurer le principe de la liberté, qui, y compris dans son élaboration kantienne et parce qu’elle y est fondée sur l’autonomie, est une qualité attribuée à tous les agents rationnels indépendamment de leur condition morale. La mise au point est d’autant plus importante que le débat, notamment dans les cercles académiques français, fait rage sur ce point depuis plusieurs années.

[31] Etude du Conseil d’Etat, p. 21.

[32] Etude du Conseil d’Etat, p. 20.

[33] Conseil d’Etat, avis, 3 mai 2000, Mlle Marteaux, n°217017.

[34] Cour d’Appel, Saint Denis de la Réunion, 9 sept. 1997.

[35] On soupçonne qu’opère sur ce point un phénomène mis en lumière par d’autres auteurs au sujet de la laïcité, à savoir une déconnection entre le sens « narratif » et le sens « juridique » des concepts. Citant un travail à paraître (A. Ferrari, « De la politique à la technique : laïcité narrative et laïcité du droit. Pour une comparaison France / Italie », in B. Basdevant-Gaudemet, F. Jankowiak, dir., Le droit ecclésiastique de la fin du 18ème au milieu du 20ème siècle en Europe), D. Kessous analyse ainsi : « Les circonstances politiques peuvent favoriser l’émergence d’une ‘laïcité narrative’, celle-ci correspondant à une forme de récit sur la laïcité qui n’est pas dépourvue de toute force normative….[mais] peut s’avérer en décalage avec la ‘laïcité juridique’ », in « Sous l’affaire de la burqa… », op. cit., p. 330-331.

[36] S’il va de soi que le port de la burqa n’est ni revendiqué ni pratiqué par l’immense majorité de la population musulmane de France, il n’en reste pas moins qu’il y a bien d’autres points d’achoppement entre l’existence d’une communauté d’entre 3,5 et 7 millions de musulmans et la ‘tradition républicaine’ française. Ces chiffres sont empruntés à Valérie Amiraux, qui explique la difficulté qu’il y a à disposer de données plus précises, eu égard à l’absence de tout élément d’indication confessionnelle dans les recensements de population ; voir V. Amiraux, « Speaking as a Muslim : Avoiding Religion in French Public Space », in Gerdien Jonker, Valérie Amiraux, dir., Politics of Visibility. Young Muslims in European Public Spaces, Bielefeld, Verlag, 2006, p. 21, p. 23.

[37] Voir notamment les travaux de Charles Taylor sur le multiculturalisme et les politiques dites de la reconnaissance.

[38] Voir par exemple les travaux de Will Kymlicka sur la citoyenneté différenciée.

[39] On trouve des pistes de réflexion au plan juridique dans les intéressants ouvrages de : Olivier Bui-Xuan, Le droit public français entre universalisme et différencialisme, Economica, 2004 ; et Yaël Attal-Galy, Droits de l’homme et catégories d’individus, LGDJ, 2003.

[40] Pour un recueil d’études passionnants sur cette problématique, voir Anne Orford dir., International Law and Its Others, Cambridge University Press, 2006.

[41] De sorte que du strict point de vue du genre, ce que suggère le contraste entre le traitement du foulard et du string dans le débat public, c’est que le message de disponibilité sexuelle des jeunes filles est recevable, et que celui qui ne l’est pas, c’est celui de leur indisponibilité sexuelle ; voir pour des élaborations sur ce point, Joan Scott, The politics of the veil, op. cit..

[42] Joan Scott, The politics of the veil, op. cit., pp. 112-113.

[43] La violence domestique atteint des proportions considérables. L’Organisation mondiale de la santé indiquait en 2002 dans son Rapport mondial sur la violence et la santé que les formes de violence à l’égard des femmes sont le plus souvent imposées par le mari ou un partenaire de sexe masculin. Une étude récente établissait qu’en France en 2008, 184 personnes étaient décédées « victimes de leur partenaire ou ex-partenaire de vie », parmi lesquelles 156 femmes et 27 hommes (Ministère de l’Intérieur, Morts violentes au sein du couple, 2008). Mais de manière générale on peut considérer que c’est de manière bien plus générale (ie. au-delà de la seule problématique domestique) que les « violences » frappent souvent davantage les femmes que les hommes. Voir ainsi par exemple : Ruth Rubio Marin, dir., The Gender of Reparations : unsettling sexuel hierarchies while redressing human rights violations, New York, Cambridge University Press, 2009.

[44] Un rapport du Bureau International du Travail de 2009 indique que le taux de chômage des femmes est passé de 6% en 2007 à 6,3% en 2008 –et pourrait atteindre 7,8% dans les pays développés en 2009.

[45] Il n’est qu’à songer à toutes les formes non quantifiables de harcèlement et provocation auxquelles ce sont les femmes qui, dans une très large majorité, sont exposées, du fait de se faire siffler ou verbalement agresser dans la rue à l’ensemble des formes de discrimination indirecte qui peuvent, par exemple, rendre plus difficile l’accès des femmes à l’emploi.

[46] Assemblée Nationale, Rapport d’information n°2262 au nom de la mission d’information sur la pratique du port du voile intégral sur le territoire national, p. 47.

[47] Assemblée Nationale, Rapport d’information n°2262 au nom de la mission d’information sur la pratique du port du voile intégral sur le territoire national, p. 43.

[48] Valérie Amiraux, « Speaking as a Muslim », op. cit. p. 30.

[49] Je dois cette remarque fort judicieuse à ma chère collègue Diane Roman, que je remercie d’avoir bien voulu me la suggérer.

[50] Assemblée Nationale, Rapport d’information n°2262 au nom de la mission d’information sur la pratique du port du voile intégral sur le territoire national, p. 334.

[51] Valérie Amiraux, « Speaking as a Muslim », op. cit. p. 30.

[52] Voir notamment l’audition de Denys de Béchillon par la mission d’information parlementaire, ou le rapport du Conseil d’Etat précité.

[53] Il est vrai, cependant, que certains usages récents, y compris juridiques, du concept de laïcité semblent marquer une évolution de ce point de vue, dès lors qu’il a pu être employé pour « réguler » des éléments relevant de l’ordre de l’intime. On songe ici en particulier au fort médiatisé arrêt par lequel le Conseil d’Etat (CE, 27 juin 2008, Mme Machbour, n°286798) validait le refus de nationalité opposé une femme au motif de l’incompatibilité de sa « pratique radicale » de la religion (en l’occurrence, musulmane). Voir encore sur ce point D. Kessous, « Sous l’affaire de la burqa… », op. cit., p. 336.

[54] Et parfois dans un rapport ambigu ; il est passionnant de ce point de vue de se référer aux travaux relatifs à l’énorme exception à la loi de 1905 que constitua son inapplication aux colonies africaines, du fait du désir de l’Etat français de contrôler le culte musulman. Sur ce point, voir la thèse en cours de Raberh Achi (IEP), ainsi que sa communication au Council of European Studies, Montréal, Canada, le 16 avril 2010 (The French Colonial State and the Creation of a New Religion : « l’islam algérien ») ainsi que celle de Elizabeth Foster (Preserving Difference : Rejecting the Application of Republican Anti-Clerical Laws in French West Africa, 1901-1907).

[55] Yann Raison du Cleuziou, « Le pouvoir religieux et l’Etat en France », in Antonin Cohen, Betrand Lacroix, Philippe Riutort, Nouveau Manuel de Science Politique, La Découverte, 2009, p. 272, not. p. 276-277 : « l’enracinement traditionnel des cultes chrétien et judaïque favorise des contournements coutumiers du principe de séparation dont ne bénéficie pas l’islam ».

[56] Assemblée Nationale, Rapport d’information n°2262 au nom de la mission d’information sur la pratique du port du voile intégral sur le territoire national, p. 414.

[57] On renvoie encore sur ce point à la thèse de Yaël Attal-Galy, Droits de l’homme et catégories d’individus ; op. cit.

[58] Voir ici de manière emblématique les propos de Mme Elisabeth Badinter : « Quel que soit le nombre de femmes… qui dissimulent leur visage en France, force est de constater qu’il n’y en avait pas une seule il y a quelques années –et le nombre ne fait rien à l’affaire. N’y en aurait-il qu’une qu’il faudrait se poser la question des principes ainsi remis en cause » ; voir rapport de la mission d’information parlementaire, p. 333.

[59] Assemblée Nationale, Rapport d’information n°2262 au nom de la mission d’information sur la pratique du port du voile intégral sur le territoire national, p. 25.

[60] On renvoie notamment ici au passionnant de chapitre consacré par Joan Scott aux traces qu’auront laissé la guerre d’Algérie et, plus généralement, le passé colonial de la France, du point de vue de cette question des signes d’appartenance à la religion musulmane. Rappelant combien, pendant la guerre d’indépendance algérienne, le voile était devenu un enjeu de première importance pour l’ensemble des parties, elle explique comment il devint un objet ultra-politisé, érigé par certains en instrument politique de résistance à l’oppression. Elle suggère in fine, avec d’autres, que le port du voile aujourd’hui par des communautés religieuses originaires d’anciennes colonies ne saurait être totalement détaché des ces usages-là, révélant une « insistance sur l’intégrité d’une histoire et d’une religion qui ont pendant longtemps été reléguées » ; voir J. Scott, The Politics of the Veil, op. cit., p. 67.

[61] Sur l’ensemble, il faut aussi se référer aux travaux d’Olivier Roy, qui souligne en effet ce que le port du voile a de non traditionnel et insiste sur la part de réaction à l’expérience de l’immigration, de l’européanisation qu’il faut savoir y lire. Voir notamment : O. Roy, L’islam mondialisé, Seuil, 2002.

[62] T.E. Hill, « Dignité », in Monique Canto-Sperber, Dictionnaire d’éthique et de philosophie morale, PUF, 1996, p. 415.

 

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