Mariage, sexes et genre

dimanche 20 janvier 2013, par Raphaëlle Théry

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John Stuart Mill écrivait en 1869, dans De l’assujettissement des femmes  :

Tant qu’une opinion est implantée sur les sentiments, elle défie les arguments les plus décisifs, elle en tire de la force plutôt que d’en être affaiblie (…) ; plus elle sort maltraitée d’un débat, plus les hommes qui l’adoptent sont persuadés que leur sentiment doit reposer sur un fondement plus profond, que les arguments ne peuvent pas atteindre. Tant que le sentiment subsiste, il n’est jamais à court de théories ; il a bientôt réparé les brèches de ses retranchements [1].

Cette formule illustre parfaitement la polémique actuelle sur l’ouverture du mariage aux homosexuels. On pensait la haine des familles devenue un lieu commun, voilà que le débat sur le mariage des homosexuels montre à quel point on hait encore d’y toucher. Les positions adoptées transcendent les clivages politiques, ce qui rend le débat particulièrement intéressant – et non réductible à la seule question de l’homophobie. Par ailleurs, la stratégie argumentative des adversaires du « mariage pour tous » se présente bien comme un faisceau d’arguments dont le poids accumulé devrait être suffisamment écrasant pour dispenser d’une analyse détaillée de chacun d’entre eux. On cherchera ici, à l’inverse, à procéder à cet examen de détail, et à rendre compte de l’articulation de ces arguments entre eux.

La question centrale est la suivante : le fait que les homosexuels n’aient pas accès au mariage constitue-t-il une discrimination ? L’établissement d’une discrimination en droit se fait en deux étapes : il faut montrer d’abord l’existence d’une différence de traitement sur fond de situations comparables, puis l’illégitimité de cette différence de traitement. Pour les faits, personne ne les contestera : vous êtes homosexuel, vous souhaitez vous marier avec la personne de votre choix (donc du même sexe), vous ne le pouvez pas. Vous êtes hétérosexuel, vous souhaitez vous marier avec la personne de votre choix (donc de l’autre sexe), vous le pouvez. Il y a donc bien, à première vue, différence de traitement en présence de situations comparables. Maintenant, cette différence de traitement est-elle justifiable ?

On peut distinguer trois types de réponses à cette question de la part des adversaires du mariage des homosexuels, et les classer ainsi en trois familles : les « naturalistes » pensent que différence de traitement il y a, mais que celle-ci est justifiée car elle reflète en effet une différence essentielle entre les couples hétérosexuels et homosexuels. Selon cette approche, l’organisation juridique de la famille doit refléter le caractère naturel de la famille. Les « institutionnalistes », quant à eux, proposent une argumentation plus sophistiquée : ils nient que les situations soient comparables au motif que le sens de l’institution du mariage, par raison et tradition plutôt que par nature, exclut qu’elle soit ouverte aux homosexuels. La troisième famille peut être qualifiée de « libertaire » : elle ne conteste pas l’existence de la discrimination, mais bien la pertinence de la lutte en question, avec en toile de fond l’idée que l’institution du mariage elle-même est source de discrimination, et que les homosexuels doivent combattre ou, tout au moins, se désintéresser de cette institution réactionnaire et injuste.

La cartographie des arguments contre le mariage des homosexuels permet de montrer qu’au fondement du refus de l’ouverture du mariage aux homosexuels, c’est le statut et la valeur accordés à la complémentarité des sexes qui est en jeu. La défense du mariage homosexuel proposée ici implique de ne reconnaître cette dernière que comme une donnée biologique et non comme une valeur sociale.

Naturalistes : de la nature au droit

Mariage charnel

Je qualifie ici de « naturaliste » la position qui définit de manière générale les activités humaines en référence à la nature, et le mariage en particulier en référence à la procréation. Pour les naturalistes, les normes se découvrent à même la nature : le droit doit être comme indexé à la réalité naturelle, qui lui assigne normes et limites. Ainsi, suivant cette conception, la définition juridique de la famille consiste en la reconnaissance par le droit de la famille comme réalité naturelle. C’est clairement l’esprit qui inspire le discours préliminaire du premier projet de Code Civil [2] :

Tout ce qui est ancien a été nouveau… nous sommes convaincus que le mariage, qui existait avant l’établissement du christianisme, qui a précédé toute loi positive, et qui dérive de la constitution même de notre être, n’est ni un acte civil, ni un acte religieux, mais un acte naturel qui a fixé l’attention des législateurs (…). Le rapprochement de deux sexes que la nature n’a faits si différents que pour les unir, a bientôt des effets sensibles.

La vision naturaliste du mariage est ancrée dans une conception charnelle du mariage, que l’on trouve chez Augustin : le mariage consiste en la reconnaissance d’une société naturelle dans l’union des chairs [3]. Elle se reflète d’ailleurs dans la parenté étymologique entre les termes de « couple » et de « copulation » [4].

Ainsi, si les couples homosexuels doivent être traités différemment, c’est parce qu’ils ne peuvent pas avoir d’enfants (avoir des enfants étant conçu comme un acte naturel). Le fait de la stérilité du couple homosexuel est considéré comme fondamental, et porteur de conséquences juridiques. Par opposition à un courant que l’on pourrait qualifier de maximaliste, devenu minoritaire aujourd’hui, et insistant sur le caractère « contre-nature », déviant, de l’homosexualité elle-même [5], les naturalistes « modérés » prétendent ne porter aucun jugement sur les pratiques homosexuelles elles-mêmes : ils formulent le constat « objectif » de la stérilité pour en déduire, comme si elle était écrite dans le livre de la nature, l’impossibilité du mariage des homosexuels.

Couples stériles

Le problème de cette argumentation est que tout principe naturaliste assez fort pour impliquer l’incompatibilité du mariage et de l’homosexualité peut être exploité dans le même sens contre le mariage des couples stériles. Lier comme par nécessité mariage et procréation exposerait à des conséquences telles que l’annulation du mariage pour stérilité, le refus du mariage pour les femmes ménopausées, voire la condamnation de l’usage de la contraception au sein du couple marié.

En réalité, l’argument porte moins sur la nécessité de la procréation que sur la nécessité de la possibilité de la procréation. L’impossibilité pour les couples homosexuels d’avoir des enfants prendrait ainsi une résonance quasi métaphysique : il y aurait une différence entre la stérilité du couple hétérosexuel et celle du couple homosexuel. La première serait contingente, accidentelle, tandis que la deuxième serait essentielle. Pour reprendre une terminologie aristotélicienne, dans le cas des couples hétérosexuels la stérilité consisterait en une privation (contingente, ainsi de l’aveugle privé de la vue), quand la stérilité des couples homosexuels serait une négation (nécessaire, ainsi de la pierre qui ne possède pas la vue) [6]. Mais on voit mal quelles sont les conséquences normatives à tirer de cette distinction, à moins de renvoyer à une conception téléologique de la nature dans laquelle sexe, mariage et procréation reflèteraient une cosmologie bien ordonnée, et dans laquelle la sexualité possèderait un sens transcendant.

L’argument peut alors se présenter sous une forme non plus métaphysique, mais morale : il serait légitime de tirer des conséquences juridiques de la stérilité du couple homosexuel car, si la stérilité hétérosexuelle est toujours subie, la stérilité homosexuelle est en réalité choisie - puisqu’un individu homosexuel n’est pas naturellement stérile et « choisit » en quelque sorte sa situation. Mais quelle que soit l’origine de l’homosexualité (et sachant que l’idée que l’homosexualité est un pur choix est peu crédible), cela n’explique pas pourquoi les homosexuels devraient faire un choix entre bonheur conjugal et parenté.

Ménage vs. Couple

Une première stratégie pour critiquer cette approche du mariage serait de souligner que cette lecture purement charnelle du mariage est trop univoque. À l’occasion du débat sur le PACS, l’historien du droit Yan Thomas [7] rappelait que, dans l’histoire du mariage, a toujours coexisté avec la tradition organique et charnelle du mariage une tradition faisant d’abord de ce dernier une communauté de vie, et du couple marié un ménage, le ménage renvoyant davantage à un ordre économique et domestique qu’à la sexualité ou à la création d’une famille. Cette conception plus intellectualiste et contractualiste est celle du droit romain, qui voit dans le mariage l’établissement d’une communauté de vie, un échange des consentements davantage qu’une union des corps. C’est seulement au XIIIème siècle, avec l’établissement du droit canonique, que la conception charnelle et sacramentelle du mariage prendra historiquement le dessus. Prônant un retour à la conception romaine, Yan Thomas soutient qu’ « il faut dégager l’institution de son enracinement organique dans lequel elle patauge depuis des siècles  » [8]. Un autre grand juriste, le doyen Carbonnier, critiquait lui aussi quelques décennies plus tôt cette vision naturaliste : « dans un droit naturel, qui serait naturel au point de n’être qu’animal et biologique, ‘croissez et multipliez’ serait le seul et grandiose commandement. Mais notre droit matrimonial n’est pas biologique, il est psychologique  » [9].

L’argument consiste ici à insister sur la dimension horizontale et contractuelle du mariage (le couple), au détriment de sa dimension verticale et institutionnelle (la filiation). De fait, la défense de l’ouverture du mariage aux homosexuels s’est faite pour partie au nom de la liberté d’aimer qui l’on souhaite, et exacerbe la dimension volontariste et contractuelle du mariage. En 1998, le PACS avait été voté sous ces auspices, et représentait bien cette compréhension alternative du mariage comme ménage. Mais l’argument est à double tranchant : d’une part, parce qu’il a contribué à accréditer l’idée défendue par certains juristes que seuls les avantages fiscaux et patrimoniaux du mariage intéressaient les homosexuels [10] ; d’autre part, parce qu’il s’arrête au seuil ce qui paraît aujourd’hui l’enjeu fondamental du mariage des homosexuels, c’est-à-dire la reconnaissance ou l’organisation juridique de la parenté homosexuelle.

Procréation et filiation

Le mariage organise non seulement le couple, mais aussi la famille : c’est sa dimension institutionnelle. Dans le Code Civil, les renvois à la procréation sont explicites, même en l’absence de référence au « devoir conjugal » : ainsi de l’âge minimum des époux ou de la « direction morale et matérielle de la famille » [11]. Or, on l’a vu, montrer que la capacité à procréer n’est pas une condition nécessaire du mariage ne suffit pas à défendre la pleine ouverture du mariage aux homosexuels. Le pas supplémentaire à franchir consiste à permettre l’établissement de filiations homosexuelles (et non simplement du couplage d’un lien de filiation d’un côté avec la seule autorité parentale de l’autre, ou d’une filiation « biologique » d’un côté et adoptive de l’autre, seules solutions disponibles en l’état actuel du droit), et à donner la même reconnaissance juridique aux parents homosexuels.

La filiation est le mécanisme juridique qui rattache un enfant à un père et une mère. Le Code Civil admet deux types de filiation : la filiation stricto sensu, c’est-à-dire procréative (titre VII) intégrant l’assistance médicale à la procréation, et la filiation adoptive (titre VIII). De manière classique, dans le mariage, l’établissement de la filiation se fait par la loi : la mère est désignée dans l’acte de naissance après l’accouchement, tandis que le père est désigné par la présomption de paternité (article 312 : tout enfant né au cours d’un mariage est présumé avoir pour père le mari ). L’adoption, elle, peut être plénière ou simple : dans le premier cas, le lien de filiation originaire est effacé et remplacé par le lien de filiation adoptif ; dans le second cas, le lien de filiation adoptif se superpose et s’ajoute au lien de filiation biologique. Seuls les couples mariés peuvent adopter de façon conjointe. Une fois ces rappels effectués, il semble que le débat sur la parenté homosexuelle soulève deux questions bien distinctes : 1°) L’inscription juridique de la filiation homosexuelle outrepasse-t-elle le rôle du droit, qui se substituerait alors en quelque sorte à la nature ? 2°) La parenté homosexuelle est-elle dans l’intérêt de l’enfant ?

Filiation et nature

Le droit français est construit autour d’une conception biologique de la filiation, sur laquelle se greffe un différentialisme parental. Ainsi, la mère est définie de manière paradigmatique par la gestation, et liée à l’enfant de manière charnelle ; tandis que le père marié est rattaché indirectement à l’enfant par l’épouse, et que son lien à l’enfant est conçu de manière plus abstraite. Ce différentialisme laisse des traces en droit de la famille, notamment dans le refus absolu de la gestation pour autrui (c’est à l’essence de la maternité qu’on toucherait ici), ou dans le rôle exclusif dévolu à la femme en matière d’avortement (le père n’a pas son mot à dire puisqu’il ne porte pas l’enfant). C’est cette vision très organique de la parenté, irréductiblement fondée sur la différence des sexes, qui constitue sans doute l’obstacle le plus tenace à l’établissement d’une filiation homosexuelle.

De la même manière, la PMA, ainsi que l’adoption plénière, sont conçues autant que possible comme une imitation de la procréation naturelle. Seule l’adoption simple manifeste un écart évident entre filiation juridique et engendrement. On pourrait penser qu’elle est particulièrement adaptée pour les couples homosexuels, puisque alors les liens de filiation adoptifs seraient superposés au lien naturel. Mais rien n’exclut non plus a priori l’adoption plénière par les homosexuels, et avec elle la possibilité de faire tomber l’exigence de vraisemblance naturelle qui l’anime encore. Ce qui est reproché à la filiation homosexuelle (deux pères, deux mères) est peu clair – on voit mal comment le droit aurait le pouvoir d’effacer ou d’oblitérer la réalité naturelle de la reproduction, dont personne n’ignore qu’elle nécessite l’intervention de deux sexes. Le reproche ne tient que si la filiation doit être le reflet absolument fidèle, ou du moins absolument vraisemblable, de la réalité naturelle, mais il faut encore prouver la raison d’être de cette exigence.

Voilà qui est particulièrement net dans les références à « l’ordre symbolique », sorte de niveau intermédiaire entre la nature et de la culture qui énoncerait les interdits fondamentaux d’une société. Ce dernier serait prétendument détruit par l’établissement d’une double filiation homosexuelle : un de ses défenseurs les plus farouches, Pierre Legendre, rappelait que le droit avait pour fonction de maintenir l’ordre symbolique et de « garantir les repères de la raison ». Il doit donc « sauvegarder les images de l’homme et de la femme, et en faire des références fondatrices du père et de la mère par le relais du droit  » [12]. C’est ainsi que la boucle est bouclée : on interprète la complémentarité des sexes non plus à un niveau trivial, biologique, mais symbolique et culturel. On glisse de la complémentarité biologique des sexes comme condition de possibilité de leur procréation à leur complémentarité comme valeur sociale que le droit devrait entériner. Pourtant, une fois découplée de la capacité à procréer, cette idée de complémentarité perd beaucoup de son évidence, et doit donc s’appuyer sur l’idée d’une différence radicale et indépassable des genres masculin et féminin, ce qui est rarement assumé comme tel. Ou bien, s’il s’agit d’assimiler subrepticement l’homosexualité à l’endogamie ou à l’inceste - comme si l’homosexualité trahissait en réalité un refus radical de l’altérité-, l’argument n’a pas le courage de ses opinions.

Intérêt de l’enfant

Reste que l’exigence d’une parenté bisexuée peut faire référence non plus à la dimension « anthropologique » de la filiation, mais simplement aux compétences parentales effectives du couple homosexuel. Les adversaires du mariage des homosexuels brandissent alors l’argument de l’intérêt de l’enfant : même si des montages juridiques totalement artificiels et dénaturés étaient possibles, on oublierait que l’enjeu est celui du sort de l’enfant qui sera la victime de ces constructions chimériques. L’ « intérêt de l’enfant » est une notion juridique consacrée par la Convention internationale des droits de l’enfant en 1989, qui lui accorde un statut de premier ordre, et en fait un principe censé guider toute décision concernant un enfant, qu’elle émane d’une institution publique ou privée.

Elle prend un relief tout particulier lors de la procédure d’agrément en matière d’adoption plénière : s’agissant d’enfants vraisemblablement abandonnés, il paraît normal d’opérer une sélection particulièrement précautionneuse de la famille d’accueil. Mais cette notion a priori neutre de l’intérêt de l’enfant sert bien souvent de masque aux préjugés les plus tenaces contre l’homosexualité. La jurisprudence française a ainsi pendant très longtemps considéré par principe que le fait d’être élevé par deux homosexuels était contraire à l’intérêt de l’enfant [13]. L’argument prend souvent la forme d’une pétition de principe : les enfants des couples homosexuels seront stigmatisés, mais cette stigmatisation provient elle-même de la différence de traitement dont font l’objet les couples homosexuels dont on peut raisonnablement penser qu’elle diminue avec la reconnaissance de ces derniers.

On peut encore citer dans ce sens l’analyse par la doctrine civiliste d’un « droit à l’enfant », que revendiqueraient les homosexuels [14]. Or, il semble particulièrement injuste que l’adoption soit décrite comme un moyen de donner une famille à un enfant chez les couples hétérosexuels, mais comme un moyen de donner un enfant aux couples homosexuels – il s’agit logiquement des deux faces d’une même médaille : donner une famille à un enfant, c’est du même coup donner un enfant à une famille. La différence d’accent traduit la volonté de discréditer certains couples en faisant comme s’il s’agissait de deux pratiques radicalement différentes. Les couples hétérosexuels ne sont en général pas soupçonnés de viser leur intérêt avant celui de l’enfant. Il est toujours plus facile pour qui bénéficie d’une capacité ou d’une prérogative de s’étonner qu’elle puisse être réclamée par ceux qui ne peuvent en jouir naturellement ou directement.

L’hypocrisie atteint son comble lorsque la jurisprudence renvoie à la nécessité de référents maternels et paternels pour l’enfant [15], alors que l’adoption plénière par les célibataires est permise par la loi. Le pouvoir exorbitant que l’on attribue à la fécondité se traduit dans le traitement radicalement différent de la parenté chez les couples féconds et stériles (et a fortiori homosexuels). On regarde la capacité d’avoir des enfants comme augurant de la capacité d’être un bon parent. C’est la raison pour laquelle les études empiriques sur le sort des enfants élevés par des couples homosexuels ne peuvent être décisives : non seulement on peut supposer que ces études ne prouvent que ce qu’elles veulent démontrer, mais il semble aussi qu’elles entretiennent l’idée que les couples homosexuels auraient quelque chose à prouver en matière de parenté, au nom d’un « principe de précaution » et qu’ils doivent prouver leurs compétences parentales de manière générale : on fait comme si l’intérêt de l’enfant à naître était aussi aisé à déterminer que celui de l’enfant déjà né. Or, pourquoi supposer que les homosexuels feront de moins bons parents, une fois écarté l’argument circulaire de la stigmatisation ?

Ainsi, derrière leur prétendue objectivité, les naturalistes dissimulent des jugements de valeur à la fois sur les types de sexualité et sur les rôles de genre. Une différence, aussi naturelle soit-elle, n’est inscrite dans le droit que pour lui conférer une valeur normative, et tel est bien le cas de la différence des sexes.

Institutionnalistes : le sens du mariage

Sémantique

Les « institutionnalistes » s’opposent à l’ouverture du mariage aux homosexuels par des arguments fondés sur la supposée nature ou essence de l’institution du mariage, qui ne peut être comprise qu’en fonction d’une histoire et d’une tradition particulière. Ils ne partent pas de la nature comme donnée mais de la dimension politique et historique de la famille, à laquelle seule une tradition peut donner une unité, en l’absence de référence explicite à la nature. Le Code Civil de 1804 peut être considéré comme le point d’orgue de cette tradition, consacrant la famille « naturelle », de type nucléaire. Si elle n’est pas toujours dépourvue de manière sous-jacente de références à la nature, l’argumentation institutionnaliste se présente néanmoins de manière plus sophistiquée, en insistant sur les limites de l’institution du mariage. Pour Eric Fassin « la force du modèle (du mariage) ainsi que sa longévité résidait dans (la) manière objective, universelle, et anhistorique qu’il revêtait pour s’imposer comme neutre et nécessaire » [16].Ainsi, on rappellera de manière liminaire que le droit au mariage n’est pas un absolu : il est possible de refuser le mariage d’individus au nom de l’ordre public. La plupart des obstacles à la liberté matrimoniale sont légitimés par des empêchements à mariage (condition d’âge minimum, de monogamie, d’exogamie) ou par la volonté d’éviter de célébrer des mariages blancs.

Le mouvement de « détraditionnalisation » [17] du droit de la famille au XXème siècle et la place croissante accordée à l’épanouissement individuel, à l’autonomie de la volonté et à la variété des modes de relations ont mis en péril le modèle « classique » du mariage (rappelons-nous que la libéralisation du divorce en 1975 avait suscité un débat tout aussi houleux). Mais comment distinguer les conditions constitutives du mariage de ses simples évolutions historiques ? Les arguments institutionnalistes sont censés ne trahir aucun jugement de valeur sur l’homosexualité, mais simplement reconnaître le fait de l’incompatibilité de l’institution et des homosexuels. Pour eux, la situation de ces derniers est comparable à celle d’un catholique qui voudrait se marier à la synagogue. La chose est a priori impossible, à moins d’opérer certains renoncements. L’idée fondamentale est que les institutions définissent des situations possibles à l’intérieur de leurs propres limites, et que le mariage des homosexuels est précisément hors du champ des possibles délimité par l’institution du mariage. De ce fait, on ne peut parler de discrimination, parce que les situations ne sont pas comparables sur fond de mariage possible.

Dans la forme purement sémantique de l’argument, le terme de mariage exclut par son sens même le mariage des homosexuels, comme si l’énoncé « tous les mariés sont hétérosexuels » avait la même valeur analytique que l’énoncé « tous les célibataires sont non mariés ». Ainsi, pour Vincent Descombes [18], la revendication du mariage par les homosexuels serait équivalente à celle de vouloir marquer des buts dans un jeu de balle au prisonnier. L’argument est d’inspiration wittgensteinienne : le mariage est un jeu de langage qui exclut certaines combinaisons. L’impossibilité du mariage des homosexuels serait non pas un interdit, mais une impossibilité logique découlant des règles constitutives du mariage. Si une opération x n’existe pas dans un système donné, le sujet ne peut pas prétendre qu’il lui est interdit de xer.

On pourrait toutefois reprocher à cet argument une très grande rigidité dans l’interprétation de la règle, qu’il fige au moment de son institution. Il conduit à deux conséquences gênantes : 1) tout changement important au sein d’une institution deviendrait alors un changement d’institution. C’est oublier que les règles des institutions évoluent avec les pratiques en leur sein, et que, comme le soulignait Wittgenstein lui-même, « un mot n’a pas un sens qui lui soit donné pour ainsi dire par une puissance indépendante de nous ; de sorte qu’il pourrait y avoir une recherche scientifique sur ce que le mot veut réellement dire » [19] ; 2) certains pays ont reconnu le mariage homosexuel. Faut-il alors soutenir que le terme « mariage » est dans ces cas mal employé [20] ? Si tel était le cas, et si l’on était en faveur de l’ouverture du « mariage » aux homosexuels, il faudrait alors, une fois que ces derniers y auraient accès, renommer l’institution pour témoigner de ce qu’elle a acquis un sens différent. Mais cette solution apparaît fort coûteuse, à la fois vis-à-vis des individus qui, mariés, tiennent à l’institution du mariage en tant que telle, et vis-à-vis de ceux qui souhaitent y avoir accès, en même temps qu’elle est une façon de ne pas affronter réellement le débat.

Tradition

On pourrait soutenir à l’inverse qu’il s’agit moins de changer le sens du mariage que d’en changer la référence  : de même que la catégorie de citoyen a été longtemps réservée aux seuls hommes, de même la catégorie d’époux aura été longtemps réservée aux seuls couples hétérosexuels. C’est précisément cette interprétation que rejettent les institutionnalistes : ils doivent donc montrer en quoi l’ouverture du mariage aux homosexuels affecte le sens de l’institution (alors que l’inclusion des femmes n’affecte pas le sens de la citoyenneté). On glisse alors vers une version plus conservatrice de l’argument : le terme « mariage », une fois ouvert aux homosexuels et réduit à la seule définition du dictionnaire comme « union légale de deux personnes dans les conditions prévues par la loi » [21], serait dans la même situation que le terme « célébrité » dans une ère post-warholienne où chacun peut prétendre à son quart d’heure de célébrité – on appauvrirait la notion en l’élargissant [22]. S’ajoute au constat neutre du changement de sens d’un terme un jugement de valeur sur la perte de sens du terme ou sur son caractère galvaudé.

En particulier, le mariage des homosexuels serait révélateur d’un renversement des valeurs, et d’une époque refusant toute limite à la liberté [23]. Contre cet excès d’individualisme, on rappelle l’exigence de préservation de l’ordre social, mais aussi la nécessité d’une tradition historique dans laquelle une société se reconnaisse autour de valeurs élémentaires. Ainsi le juriste B. Beignier voit la revendication du mariage par les homosexuels comme le paroxysme d’une dérive du droit consistant à privatiser les institutions pour mieux les détruire, en imposant la « loi du libéralisme maximum » [24]. Mais l’argument semble faible : pourquoi penser contre toute vraisemblance que les homosexuels souhaitent le mariage s’ils sont hostiles à toute forme de contrainte, en particulier lorsqu’ils bénéficient déjà du PACS ? Pourquoi voir une victoire de la subversion là où très clairement il s’agit d’une victoire de l’ordre établi ? Les homosexuels ne seraient intéressés que par les droits et non devoirs, par les avantages fiscaux et par la volonté de « se procurer un enfant » [25] : en plus de présupposer quelque chose qu’il faudrait d’abord prouver, reconnaissons que l’on introduit ici des jugements de valeur, et que le modèle institutionnaliste perd alors sa prétendue neutralité.

Le doyen Carbonnier ironisait sur la vision catastrophiste de l’évolution du droit de la famille à la fin du XXème siècle et suggérait d’y instiller une dose de « sens historique » :

Ce ne fut pas assez pour ce demi siècle de pratiquer les divorces au point que leur chiffre annuel passa de huit mille à quarante mille, d’adoucir les peines de la bigamie, d’être accueillant à l’adultère, on le vit faire des lois inouïes pour autoriser les enfants à se marier contre le gré de leurs parents, les belles-mères à épouser leurs gendres, les veuves folles de leur corps à ne plus observer le délai de viduité ; des prophètes annonçaient l’avènement du concubinat, le crépuscule du mariage’. Lorsque notre époque sera tombée dans le gouffre de l’antiquité, c’est peut-être ainsi que son droit matrimonial sera décrit par quelque historien… la couleur d’ensemble sera fausse.

Traditionnellement, quatre fonctions sont associées au mariage : une fonction anthropologique d’ouverture des groupes (exogamie), une fonction de procréation, une fonction économique, et une fonction individuelle (épanouissement, bonheur). On pourrait soutenir que seul le mariage hétérosexuel rend compte de manière organique de l’articulation de ces fonctions du mariage : l’alliance des familles est liée à la fonction centrale de procréation, « œuvre sociale » qui justifie à son tour les avantages économiques et garantit la transmission du patrimoine si descendance il y a, tandis que la perfection de l’édifice est réalisée par l’amour des époux. Or, s’il veut se distinguer du naturaliste, l’institutionnaliste ne peut faire référence à la seule fonction de procréation. Par ailleurs, on a vu, en dépit de son rôle historique croissant, qu’il était à la fois faux et dangereux de réduire la revendication des homosexuels à sa dimension individualiste (de même pour la fonction économique du mariage). Reste donc la première fonction, celle de l’exogamie. Cette exigence se comprend d’abord au regard de la procréation et à l’interdiction de l’inceste, et en particulier de la procréation incestueuse (dont l’union des homosexuels nous préserve assurément). Mais l’argument de l’exogamie semble parfois employé à l’encontre des homosexuels comme si l’union de ces derniers était une forme d’entre-soi caractérisée, l’essentiel étant non seulement l’échange des familles mais aussi des sexes. On retrouve alors ici l’argument évoqué plus haut du refus de l’altérité, de caractère fort douteux.

Dire que la définition du mariage exclut les homosexuels non seulement reflète, mais influence le jugement que nous portons sur eux. Arguer du caractère sacré du mariage pour en exclure les homosexuels, c’est dire qu’ouvrir le mariage aux homosexuels désacraliserait ce dernier. C’est une façon de dire, en somme, que les homosexuels ne méritent pas une reconnaissance égale à celle des hétérosexuels. De même, lorsque le droit codifiait la distinction entre enfants naturels et légitimes, c’était pour différencier leur statut tout autant que leurs droits. Il faut se défaire de l’idée que la définition du mariage est neutre. Arguer que l’impossibilité du mariage des homosexuels découle du fait des textes procède d’une forme de pétition de principe [26].

La légitimité du changement

Le débat sur le mariage des homosexuels soulève la question de la légitimité du changement d’une institution en contexte démocratique et libéral. Le simple appel à la majorité semble tentant, d’autant plus à l’heure où les sondages semblent montrer que plus de la moitié des Français sont acquis à cette cause [27]. On pourrait prétendre qu’il existe deux camps, l’un moderniste, et l’autre, passéiste et dépassé. Mais, en plus d’être rhétoriquement inefficace – il consiste simplement à stigmatiser le camp adverse sur fond d’un rapport de force donné – cet argument n’est qu’à moitié convaincant, et assez opportuniste. En effet, cela voudrait dire a contrario qu’une revendication n’acquiert de légitimité politique que lorsque la majorité y est acquise. Or l’opinion ne s’est retournée que récemment vis-à-vis des homosexuels, et ce même argument avait été utilisé à de nombreuses reprises contre eux. Ainsi de Lord Devlin, célèbre adversaire de la décriminalisation de l’homosexualité en Angleterre dans les années 1950 : pour ce dernier, la référence aux opinions ou aux sentiments de l’homme moyen (« l’homme de l’omnibus de Clapham »), le « sentiment authentique de la communauté » doit seul guider les choix politiques [28]. Mais le défenseur de l’argument majoritaire, à moins qu’il n’ait une confiance absolue dans la stabilité d’un consensus moral à travers le temps, adopte en fin de compte une position très relativiste.

Mais si la simple considération majoritariste ne suffit pas, quel statut donner à la nouvelle minorité qui se voit « imposer » le mariage des homosexuels en dépit de ses opinions ? Y a-t-il une différence pertinente entre la minorité des homosexuels opprimés, et la minorité de l’opinion bafouée ? Cet argument a été régulièrement mobilisé par les religieux aux États-Unis, qui accusaient l’État de partialité en faveur des homosexuels, et ce en dépit de sa prétendue neutralité. Certaines communautés, notamment religieuses, pourraient se trouver marginalisées du fait de leur désapprobation du mariage des homosexuels. On pourrait alors être tenté de voir là un « match nul » : de même que x est désavantagé de ne pas pouvoir se marier, de même y est désavantagé du fait que x puisse se marier alors qu’il s’y oppose. Mais cet argument est biaisé : rappelons d’abord que seul y peut se marier. x réclame le droit de se marier pour lui-même (revendication personnelle), alors qu’y réclame le « droit » qu’x ne puisse pas se marier (revendication pour autrui). Ces deux revendications, selon le philosophe du droit Dworkin, n’ont pas le même statut : dans le premier cas, il s’agit d’une préférence personnelle, dans le second cas, d’une préférence externe [29]. Or, on conçoit que les premières soient d’une importance plus cruciale que les secondes dans un contexte libéral, qui lie la liberté individuelle au choix en première personne. Ainsi, pour critiquer l’octroi ou la privation d’un droit par l’État soit légitime, il faut d’abord que parvenir à montrer en quoi cet octroi ou cette privation de droit affectent personnellement l’auteur de la critique. Or, on voit mal en quoi l’ouverture du mariage aux homosexuels affecte ceux qui possèdent déjà ce droit.

De manière générale, l’argumentation institutionnaliste cherche à faire de l’homosexualité une question purement privée, et à montrer qu’une fois la tolérance acquise il ne saurait être question de reconnaissance puisque l’orientation sexuelle ne concerne pas la sphère publique. Elle fait fond sur la différence irréductible que constitue l’homosexualité : différence tolérable dans la sphère privée, mais non acceptable politiquement. La question est alors de savoir pourquoi l’on continue à vouloir marquer cette différence, dont on a vu qu’elle ne faisait véritablement sens qu’au sein une argumentation naturaliste ?

Libertaires : identité, liberté, sexualité

Les libertaires répondraient qu’il y a une autre façon de donner une pertinence à l’idée que les homosexuels sont « différents » – leur différence n’est pas d’abord naturelle, mais plutôt construite et assumée. La catégorie des « libertaires » renvoie à un type d’arguments contre le mariage des homosexuels qui est certes moins présente dans le débat actuel, mais néanmoins digne d’intérêt. Il s’agit d’abord une opposition à l’institution du mariage, parfois appuyée sur une vision spécifique du rôle idéologique des homosexuels dans la société. On peut en effet en concevoir deux variantes : 1) une variante « communautariste », qui lie identité homosexuelle et contestation sociale ; 2) une variante « libertarienne », qui refuse toute forme de reconnaissance étatique du mariage au nom de la liberté individuelle.

Identité homosexuelle

Dans les années 1970, une militante célèbre du Front Homosexuel d’Action Révolutionnaire (FHAR), Françoise d’Eaubonne, avait lancé : « vous dites que la société doit intégrer les homosexuels ; moi je dis que les homosexuels doivent désintégrer la société  » [30]. La forme d’opposition au mariage des homosexuels visée ici peut être qualifiée de « communautariste » au sens où elle soutient que les homosexuels constituent un groupe spécifique doté d’une identité commune, et que la préservation de cette identité constitue une valeur. L’argument est le suivant : le droit au mariage, loin de servir la cause des homosexuels, va nuire à la communauté homosexuelle, qui y perdra son identité.

L’histoire de l’homosexualité a longtemps été celle de sa répression et de la condamnation des formes de vie qui y étaient associées, pour devenir, à partir des années 1960, liée à celle d’une certaine radicalité politique. L’imagerie politique de l’homosexualité est devenue celle d’une rébellion contre l’ordre bourgeois, dont le mariage est un pilier. La revendication du mariage par les homosexuels consacrerait l’échec de cet esprit révolutionnaire, et constituerait une forme de collaboration avec la société « straight  ». Loin que les homosexuels aient changé la société, la société les aurait transformés en aspirants bourgeois. À l’autre bout du spectre politique, on va même jusqu’à soupçonner que l’antagonisme est tel entre mariage et homosexualité que les homosexuels réclament le droit au mariage pour la forme sans avoir la moindre intention de l’utiliser.

Sur ce dernier point, il paraît étrange de subordonner l’octroi d’un droit à l’obligation de s’en servir. Même si obtention et utilisation d’un droit sont liées, on ne peut glisser ainsi du vocabulaire du « droit à » à celui de l’obligation. Avoir un droit implique la possibilité de ne pas user de ce droit, ce qui en fait une liberté. De plus, la vraisemblance psychologique n’est pas du côté de ceux qui soutiennent que ce droit est réclamé pour des raisons purement formelles et égalitaires (reproche constamment fait à l’encontre des homosexuels) : il semble probable que nombre d’homosexuels souhaiteront user de ce droit. On retrouve une forme exacerbée de majoritarisme, et le refus d’opérer des changements à un niveau législatif pour une minorité, avant que d’examiner la légitimité de sa revendication.

Quant à la supposée nature de la communauté homosexuelle, il est certain qu’elle a été longtemps marquée par sa mise au ban de la société – la notion de déviance étant clairement liée à une forme d’ostracisme. Mais il est tout aussi évident que la reconnaissance des couples homosexuels est allée de pair avec une plus grande stabilité de ces derniers. Il paraît alors douteux de vouloir rigidifier ce lien entre histoire et nature de la communauté homosexuelle, à moins de soutenir que des individus doivent, pour pouvoir exister dans leur différence, entretenir certaines formes d’oppression à leur endroit. L’homosexuel serait alors face à une unique alternative : vivre heureux mais caché, ou affirmer son identité dans une lutte permanente avec la société qui l’entoure. C’est aussi bien une façon de faire le jeu de ceux qui essentialisent et rejettent l’homosexualité, et d’accréditer l’idée que le « mariage homosexuel » est aussi oxymorique que dangereux.

Qui redoute enfin que les homosexuels soient transformés par le mariage ? S’il s’agit d’une injonction, même venant de la communauté homosexuelle, même bien intentionnée, il n’est pas évident que cette contrainte paternaliste vaille davantage que d’autres formes de contraintes exercées à l’encontre des homosexuels. Confier les buts de la communauté homosexuelle non aux individus mais à ceux qui prétendent les représenter est problématique et implique que certains, au nom même de leur appartenance à cette même communauté, auraient le droit d’empiéter sur la liberté des individus et de leur dicter un mode de vie. On retrouve cette méfiance vis-à-vis des injonctions libératrices dans les écrits de Foucault : « chacun a sa manière de changer ou, ce qui revient au même, de percevoir que tout change. Sur ce point, rien n’est plus arrogant que de vouloir faire la loi aux autres. Ma façon de ne plus être le même est par définition, la part la plus singulière de ce que je suis. Dieu sait pourtant s’il y a de ces agents de la circulation idéologique et si l’on entend leurs coups de sifflet : à droite, gauche, ici, plus loin, tout de suite, pas maintenant… L’exigence d’identité et l’injonction de rompre sentent toutes deux, et de la même façon, l’abus  » [31].

Féminisme

Une critique féministe radicale [32] de la revendication du mariage par les homosexuels se situe à l’intersection des deux variantes « libertaires ». Si elle voit dans les homosexuels – hommes ou femmes – des alliés naturels au féminisme, elle n’est pourtant pas communautariste au sens où elle exigerait de manière rigide qu’une communauté, en tant que telle, doive se maintenir. L’objectif est moins de préserver la spécificité d’un groupe que de transformer en profondeur la société. D’autre part, elle repose sur une critique du mariage comme institution intrinsèquement inégalitaire, ayant pour fonction de perpétuer les rôles de genres établis : la femme, rattachée au foyer, y fournit l’essentiel du travail sans être rémunérée pour cela, tandis que l’homme est vu comme le pourvoyeur de fonds de la cellule domestique. Cette structure foncièrement inégalitaire ne doit pas être dissimulée derrière le fait que le mariage a perdu certains de ses aspects ouvertement autoritaires et hiérarchiques, ni par la proportion accrue des femmes dans la population active (même lorsque ces dernières travaillent à temps plein, elles fournissent encore la majorité du travail domestique), ni enfin par la glorification et la romanticisation de l’institution. En effet, le lien récent dans les représentations entre mariage et épanouissement individuel a tendance à oblitérer ce rapport de force constitutif de l’institution [33]. Avec le mariage, une bonne partie des homosexuels passerait de la tyrannie du placard à celle du foyer.

Dans cette optique, les résistances au mariage des homosexuels ont pour bénéfice de faire apparaître l’enjeu fondamental du mariage : le respect de la différence entre les genres, que le couple homosexuel vient brouiller. Le mariage des homosexuels contredirait l’idée d’un rôle de genre fondé sur le sexe, aussi bien que l’idée immémoriale de l’inégalité entre les sexes que le mariage a eu jusqu’ici pour vocation de perpétuer. Un danger fondamental de l’obtention du mariage par les homosexuels serait ainsi de renforcer l’exclusion des femmes et des individus non mariés dans la société, en les marginalisant davantage [34].

Mais on pourrait aussi bien proposer le raisonnement contraire et penser, comme le fait Susan Moller Okin [35], que l’ouverture du mariage aux homosexuels aura pour effet de changer la nature de l’institution en diminuant l’importance des comportements associés à un genre donné dans le mariage. Si l’exclusion des homosexuels du mariage est un effet de son caractère inégalitaire, on peut imaginer que le mariage des homosexuels devrait transformer l’institution dans une direction inverse. Cela remettrait en question l’idée persistante que les caractères sociaux (autorité, capacité à élever des enfants, à « tenir une maison ») sont liées naturellement à l’un ou l’autre des sexes [36].

La valeur du mariage

La dernière forme de l’argument libertaire est en principe distincte de toute revendication féministe ou communautaire, et consiste simplement à considérer que les avantages conférés au mariage constituent une injustice sociale, et à contester la légitimité de la reconnaissance du mariage et de sa promotion par l’État. Ici, la question de l’égalité des droits est moins déterminante que celle de la valeur du droit à défendre. L’absence d’accès au mariage par les homosexuels est elle aussi une injustice, mais de moindre ampleur. Dès lors, la désinstitutionnalisation du mariage (ce dernier devenant un simple contrat privé entre individus) est plus souhaitable que son ouverture à de nouveaux candidats. Dans une perspective véritablement libérale, l’État n’a pas à avantager certaines formes de relations par rapport à d’autres, et les avantages (fiscaux, notamment) dévolus aux époux constituent une injustice, à la fois vis-à-vis de ceux qui ne souhaitent pas se marier, mais aussi de ceux qui souhaitent se marier sans y parvenir (que ce droit leur soit dénié ou qu’ils ne trouvent pas de conjoint). En accordant une reconnaissance particulière aux couples mariés, l’État encourage une forme de pression sociale sur les individus non-mariés, qui vient s’additionner aux désavantages fiscaux et patrimoniaux.

Cette critique prend un relief plus particulier encore si l’on considère que l’attitude bienveillante de l’État, autrefois peut-être justifiée par une certaine forme de vertu morale des époux (engagement, fidélité), et de « service » rendu à la société est aujourd’hui scandaleuse au vu de la tartufferie qu’est devenue l’institution. Dans un article récent, Virginie Despentes ironisait sur cette évolution du mariage : « dans l’état où on le trouve, ce qui est exceptionnel, c’est qu’on accepte encore de s’en servir [37] »… Mais, ironie mise à part, il s’agit ici sans doute moins d’une critique libérale que d’une critique perfectionniste, liant le statut préférentiel d’une institution à sa « vertu propre », au service qu’elle rend à une société.

La critique proprement libérale du statut préférentiel du mariage doit être partiellement relativisée au regard de l’alignement quasi complet en matière d’avantages fiscaux et patrimoniaux des couples pacsés et mariés, et de l’amélioration du sort des couples de concubins. Il est néanmoins vrai que la défense de l’ouverture du mariage aux homosexuels semble impliquer une défense minimale du mariage. Le dilemme est alors le suivant : ou bien la reconnaissance légale du mariage constitue une violation de l’exigence de neutralité libérale, et la défense de l’ouverture du mariage aux homosexuels ne peut donc pas être menée sur le terrain « libéral » de la non-discrimination ; ou bien l’on endosse une vision authentiquement libérale, auquel cas, la cohérence exige qu’il faille désinstitutionnaliser le mariage, la défense du mariage des homosexuels étant dans les deux cas vouée à l’échec.

En effet, si l’État n’est pas neutre lorsqu’il reconnaît le mariage, pourquoi exiger qu’il soit « neutre » en permettant aux homosexuels d’y accéder ? Pourquoi ne pas en exclure les homosexuels au nom d’une certaine forme de traditionalisme non libéral ? Ou alors, il faut justifier qu’un État authentiquement libéral peut favoriser des institutions telles que le mariage. L’enjeu est donc de montrer qu’il y a une différence entre l’absence de neutralité de l’État vis-à-vis de certaines valeurs et le fait pour ce même État d’exclure les homosexuels du mariage. On peut offrir deux arguments allant dans ce sens.

1° D’une part, il faut distinguer incitation et obligation : parler de « contrainte » s’agissant du mariage est trop fort. De plus, que certains individus soient affectés par les lois sur le mariage n’implique pas que ces individus soient visés par les lois sur le mariage.

2° Dans le contexte d’un alignement raisonnable des avantages fiscaux et patrimoniaux des individus mariés et non mariés, reste alors la différence de statut – les époux bénéficiant d’une certaine reconnaissance de la part de l’État – la neutralité aménageant une place à une certaine forme de perfectionnisme. Ce statut peut être considéré comme une option qui élargit la gamme de choix des individus, ce qui ne rend certes pas le statut préférentiel du mariage évident, mais néanmoins tolérable, en particulier s’il est ouvert à tous.

Conclusion

La pente glissante

Il reste pour conclure à faire un sort à la forme phobique de l’opposition au mariage des homosexuels, qui mobilise l’argument de la pente glissante : si l’on autorise le mariage des homosexuels, tout est permis : – mariage avec des animaux, mariage pédophile, polygamie, mariages incestueux [38]. Passons sur les deux premiers dont la fonction est purement rhétorique et sur leur caractère particulièrement insultant. On perçoit l’inspiration de l’argument : l’ouverture du mariage aux homosexuels marquerait la toute-puissance de la volonté – voire de l’arbitraire - individuel(le). L’argument de la polygamie semble tout au moins passer le test du bon sens, et n’être pas simplement affaire de violence verbale. En outre, la polygamie est une pratique répandue depuis fort longtemps, et dans de nombreuses sociétés. En France, la justification de cette interdiction a des raisons historiques, mais il est possible de trouver un argument contre la polygamie qui soit fondé sur des considérations de justice entre les individus. Les systèmes polygamiques sont en fait toujours dissymétriques : polygyniques (un homme peut épouser plusieurs femmes, et non l’inverse), ou polyandriques (bien plus exceptionnel : une femme peut épouser plusieurs hommes, mais non l’inverse). La discrimination sexuelle est ici évidente – surtout si on rappelle que 95% des cas la polygamie est polygynique, et non polyandrique. On pourrait imaginer une société authentiquement polygame, dans laquelle les individus, tous sexes confondus, seraient libres d’avoir plusieurs époux ou épouses du sexe de leur choix. Mais on touche ici à la limite de la logique, et on voit mal le rôle que pourrait jouer ici le mariage, l’institution devenant alors totalement illisible en perdant tout caractère d’exclusivité. Dans cette hypothèse, la notion de famille perd son sens, puisqu’il n’existerait pas de famille distincte à proprement parler, mais seulement un ensemble d’alliances inextricable et infini.

L’argument de l’inceste, s’il n’est guère plus aimable que les deux premiers, conduit à peu près aux mêmes conséquences que celui de la polygamie : une remise en question du concept même de famille. Comme nous l’avons vu plus haut, il s’agit surtout d’un artifice rhétorique pour souligner la proximité prétendue entre inceste et homosexualité, et pour faire de l’homosexualité un refus de l’altérité. Cela montre bien la valeur sociale, mais aussi morale, que nous assignons à la complémentarité des sexes. Rappelons enfin que les arguments de type « pente glissante » n’ont de valeur que s’ils s’appuient sur une probabilité et non sur une simple possibilité logique – on voit mal ce qui laisse augurer d’une revendication du mariage incestueux. Ainsi, la condition d’exclusivité, la limitation à deux époux, paraît donc bien plus une condition logique du mariage que la différence des sexes.

Le retour du naturalisme

C’est là que le naturaliste intervient pour crier victoire, en rappelant que ce nombre n’a en réalité de sens que par rapport à la notion de couple naturel, sur fond de différence des sexes : malgré tous les efforts déployés en sens contraire, on reviendrait à une inscription purement naturelle du mariage dans la dualité sexuelle – sinon, pourquoi exclure des mariages à trois, quatre, ou plus ? On se tromperait toutefois en rabattant la dualité du couple sur la dualité des sexes. Les relations amoureuses soient pour leur immense majorité duales (ce qui n’exclut bien sûr ni l’infidélité ni la superposition de plusieurs relations) et le sentiment amoureux la plupart du temps exclusif : voilà qui est certainement lié à l’acte sexuel, mais pas nécessairement à la différence des sexes. Penser cela, c’est tout bonnement mélanger les catégories de sexe et de nombre, comme si la première était à l’origine de la seconde.

En revanche, même dans les revendications pour l’accès du mariage homosexuel, on voit qu’il est très difficile de se défaire de cette référence normative au couple naturel bisexué. Ainsi, le Québec a mis en œuvre un modèle assimilationniste, modelant trait pour trait la parenté homosexuelle sur la parenté hétérosexuelle au nom de « l’égalité des filiations », allant même jusqu’à reprendre la présomption de paternité pour la traduire en présomption de parentalité. La difficulté s’agissant de la filiation est la traduction d’une différence naturelle irréductible en termes d’inégalité politique. Si l’on ouvre le mariage aux homosexuels, il est certain qu’il restera toujours plus difficile pour ces couples de fonder des familles. On présente souvent l’adoption comme une solution miracle, en oubliant qu’en matière d’adoption plénière, sur le territoire national, l’offre est bien inférieure à la demande, et que les conventions d’adoption sont passées avec des pays qui en général condamnent très fermement l’homosexualité. Le risque est donc la rupture des conventions d’adoption avec ces mêmes pays dans le cas de l’accès des homosexuels au mariage, donc à l’adoption. Reste l’adoption de l’enfant du conjoint, mais cela suppose ou bien qu’un des membres du couple ait un passé hétérosexuel, ou qu’il ait recours à l’AMP. Refuser l’AMP aux couples homosexuels, c’est une façon de déplacer la différence de traitement, et de reprendre d’une main ce qu’on a donné de l’autre – c’est-à-dire de rétablir la prééminence du modèle biologique de la parenté. Même en l’état actuel du droit, si les homosexuels pouvaient recourir à l’AMP (en l’espèce, un engendrement avec tiers donneur), seules les lesbiennes pourraient en bénéficier. Elles se trouveraient donc à leur tour dans une situation bien plus favorable que leurs homologues masculins, puisque la gestation pour autrui est jusqu’ici interdite en France.

Quelle que soit la solution adoptée, il est clair qu’en la matière un « effacement » pur et simple des différences de situations naturelles est impossible. En déduire a contrario qu’aucune action n’est possible pour permettre que des familles homosexuelles soient reconnues et protégées juridiquement est tout aussi absurde. On évoque parfois le risque d’une marchandisation de la famille, une fois dépassées les bornes rassurantes de la nature. Le défi que semble poser le mariage des homosexuels est celui d’une normalisation de l’artifice dans la famille. On redoute que ce qui n’était pensé jusqu’ici que comme un correctif, un palliatif aux défauts de la nature, puisse devenir une norme concurrente, mais cette crainte paraît injustifiée : il est tout aussi douteux de penser que ceux qui ont la chance de pouvoir fonder naturellement des familles préfèreront recourir à d’autres moyens, que de penser que ceux qui traverseront les épreuves de la construction d’une famille non naturelle s’en désintéresseront aussitôt après avoir obtenu ce qu’ils voulaient.

Trouver la discrimination

Ainsi, les adversaires de l’ouverture du mariage aux homosexuels doivent soutenir au moins une des trois propositions suivantes, dont aucune ne semble vraie :

1. la famille biologique est supérieure à la famille « artificielle »

2. l’homme et la femme jouent un rôle social irréductiblement différent

3. l’homosexualité est une forme de sexualité irréductiblement différente, et de valeur différente de l’hétérosexualité (supérieure ou inférieure).

Il existe donc bien un lien entre le refus du mariage des homosexuels et une certaine forme de sexisme, en plus d’une hiérarchisation des sexualités. Tous les opposants au mariage des homosexuels ne sont pas homophobes, mais ils souscrivent quasiment tous à l’idée d’une différence fondamentale entre les genres et de leur complémentarité qui elle, fait le lit de l’homophobie. Rappelons que dans la société grecque, pourtant connue comme peu hostile à l’homosexualité, seule l’homosexualité active (donc « masculine ») était célébrée, tandis que l’homosexualité passive, une fois l’adolescence passe et la formation intellectuelle achevée, était considéré comme une forme de perversion indigne d’un homme adulte. L’hostilité sociale à l’homosexualité fait historiquement écho à l’essentialisation du rôle des femmes : pourvoyeuses de tendresse, d’enfants et de services ménagers, celles-ci développent leur vertu propre dans la sphère domestique. Comme l’écrit le philosophe américain William Eskridge, « il y a un lien direct entre cantonner les femmes à la cuisine et cantonner les homosexuels à la chambre à coucher » [39].

L’ouverture du mariage et la reconnaissance d’une parenté homosexuelle impliquent une remise en cause des catégories de genre. Ces dernières ont pris un relief tout particulier dans le cadre du mariage et de la famille, avec l’inscription de la complémentarité des genres dans la continuité naturelle de la complémentarité des sexes. Or, le passage du sens trivial à un sens social de la complémentarité des sexes est un non-sequitur. Cette valeur accordée à la complémentarité des sexes, au-delà de la simple reproduction, est parfaitement illustrée par la décision de la Cour Européenne de Justice Goodwin c/ RU [40], par laquelle la Cour reconnaissait pour la première fois le droit à un transsexuel de se marier. La différence des sexes y était réaffirmée comme condition de fond de mariage, et comprise comme coïncidence du rôle de genre et du sexe physique.

À ceux qui s’interrogent sur la réalité d’une discrimination, rappelons que les transsexuels peuvent se marier, que les célibataires peuvent adopter, que les couples stériles mariés peuvent bénéficier de l’AMP. Se cacher derrière les différences « naturelles » trahit un jugement de valeur. On soupçonne les homosexuels d’égalitarisme effréné, on exige d’eux des certificats de vertu, voire des preuves de compétence parentale, ou encore qu’ils renoncent à épouser la personne de leur choix s’ils veulent fonder une famille, choses qui ne sont jamais demandées aux hétérosexuels. Comme l’écrit le juriste américain Cass Sunstein à ce propos « il serait absurde, par exemple, de défendre la construction d’un immeuble pourvu d’escaliers et sans aucun accès prévu pour les chaises roulantes, en arguant du fait que ceux qui ont besoin de chaises roulantes sont ‘différents’. La question est plutôt de savoir s’il est acceptable ou juste de construire un immeuble qui exclut des individus qui ont besoin d’un autre moyen pour y accéder » [41].

À ceux qui s’interrogent sur l’intérêt et la pertinence de la revendication, rappelons qu’elle est assortie d’un enjeu de reconnaissance, qui va au-delà des droits et des avantages conférés par le statut d’époux. Cass Sunstein va même jusqu’à dresser une analogie entre l’interdiction des mariages interraciaux aux États-Unis et celle de la fermeture du mariage aux homosexuels. De même que la première cherchait à établir une hiérarchie entre deux types de mariage, la seconde témoigne d’une hiérarchie entre deux types de sexualité. Certes, du chemin a été parcouru depuis l’époque où l’on devait même cacher que l’on était malade du sida. Mais on oublie que si la situation a profondément changé, il est encore dans certains milieux très difficile d’avouer son homosexualité. Ne pas autoriser les homosexuels à se marier, c’est perpétuer l’idée d’une différence, et laisser à penser qu’un couple homosexuel a moins de légitimité qu’un couple hétérosexuel, quoi qu’on en dise.

par Raphaëlle Théry

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Pour citer cet article :

Notes

[1] J. S Mill, De l’assujettissement des femmes (1869(, trad. de l’anglais par Emile Cazelles, version numérique http://classiques.uqac.ca/classique..., p.4.

[2] J.E.M Portalis, Discours préliminaire du premier projet de Code Civil, disponible en ligne sur http://fdv.univ-lyon3.fr/moodle/fil...

[3] Voir Saint Augustin, Du bien conjugal, ou l’état du mariage comparé à l’état de virginité (400(, Cadillac, Editions Saint-Rémi, 2005 ; mais aussi le Sermons IX, 18, disponible en ligne http://jesusmarie.free.fr/augustin_...

[4] Voir sur ce point l’analyse du juriste P.Malaurie : « il y a dans le mot couple, même pris en son sens le plus simple, le plus populaire et le plus charnel, une anthropologie de l’homme. Le couple est fait pour se donner, pour donner, notamment la vie », dans sa « Note sous Conseil d’État, arrête du 9/10/96, JPC Dalloz, 1997, p. 127.

[5] Passant sans intermédiaire du constat objectif de la stérilité du couple homosexuel à la valeur sociale de la fécondité, le juriste Auber écrivait en 1998 « l’homosexualité est par nature un comportement mortel pour la société ».

[6] Aristote thématise cette distinction dans le livre X de ses Catégories.

[7] Voir l’entretien de ce dernier, « L’union des sexes : le difficile passage de la nature au droit », dans Le Banquet n°12-13 du 01/06/1998, pp. 45-63.

[8] Ibid., p. 45.

[9] Voir « Terre et ciel dans le droit français du mariage », in Etudes offertes à G. Ripert, Paris, LGDJ, 1950, pp.325-345.

[10] Ainsi, le juriste B. Beignier écrivait lors du débat sur le PACS « le seul véritable problème de l’union (des homosexuels) c’est l’organisation du transfert de patrimoine de l’un des compagnons à l’autre par le droit successoral  », il s’attache même à préciser que « toutes les études sociologiques ont prouvé que généralement le couple homosexuel a des revenus supérieurs au couple hétérosexuel pour d’évidentes raisons. Il est donc déraisonnable d’offrir à tous les mêmes avantages dès lors que les justifications manque ». Voir B.Beignier, « Une nouvelle proposition de loi relative au CUS : copie à revoir », dans Droit de la famille, Jurisclasseur, avril1997,Chronique, p. 8.

[11] Article 213 du Code Civil.

[12] Entretien avec Catherine Portevin, Télérama n°2555 (décembre 1998(, cité dans E. Fassin, D. Borillo et M. Iacub (dir.) Au-delà du PACS : l’expertise familiale à l’épreuve de l’homosexualité (1999(, Paris, Presses Universitaires de France, p.126.

[13] Voir TA Paris 25/01/95 puis CE, 9/10/96 Département de Paris c/Fretté, la position de la jurisprudence étant d’abord validée par la Cour de Strasbourg dans l’arrêt Fretté c/France en 1997. S’agissant de la doctrine, voir aussi L. Leveneur qui écrivait en 1997 dans « Les dangers du contrat d’union civile ou sociale », JCP Semaine Juridique, LexisNexis : « sans doute les homosexuels auront-ils la satisfaction d’obtenir la réalisation de l’un de leurs désirs, mais à l’évidence au prix de l’intérêt de l’enfant qui doit pourtant être la considération primordiale en la matière  », p.4069.

[14] Sur la notion de droit à l’enfant, voir les analyses de F. Dekeuwer-Desfossez, (1995(« Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille », Revue Trimestrielle de droit civil, avril-juin,. Paris, Dalloz, p.249 sq. ; X. Lacroix, « Un droit à l’enfant », dans Fulchiron (dir.) (2009(, Mariage-conjugalité Parenté-parentalité, Paris, Dalloz, pp. 125)132. ; ou encore P. Raynaud (1988( « L’enfant peut-il être objet de droits » ?, Dalloz, Chronique XVI , p.109 sq.

[15] La Cour de Strasbourg a d’ailleurs condamné cette hypocrisie dans la décision EB c/France le 22/01/08.

[16] Voir E. Fassin dans Fassin, Borillo & Iacub (1999(, op. cit., p.180.

[17] L’expression est empruntée au sociologue Ulrich Beck.

[18] Dans son ouvrage Le raisonnement de l’ours et autres essais de philosophie pratique, Paris, Editions du Seuil, 2008, p.395 sq.

[19] L. Wittgenstein, Le Cahier Bleu et le cahier brun (1934( trad. M. Goldberg et J. Sackur, Paris, Gallimard, 1996, p. 71.

[20] C’est du moins ce que soutenait le juriste P. Jestaz : « même baptisée du nom de mariage, l’union entre homosexuels serait autre chose que le mariage »

[21] Voir Le Petit Robert 2001, p. 1521.

[22] X. Lacroix écrit ainsi « [une fois le mariage ouvert aux homosexuels] que reste-t-il alors ? Une figure en trompe-l’œil qui n’est pas sans évoquer le fameux couteau sans manche dont on a perdu la lame », op.cit. p.51

[23] Ainsi X. Lacroix : « le droit n’est pas un outil de gestion des désirs privés » (2008(, op. cit. p. 47.

[24] Beignier (1997(, op. cit. p.8.

[25] Voir F. Gaudu, « A propos du ‘contrat d’union civile’ : critique d’un profane (01/15/1998(, Recueil Dalloz n°2, Chronique, pp. 19-24

[26] Comme le montre bien I. Théry dans un entretien récent accordé au Nouvel Observateur intitulé « Aujourd’hui, le sens du mariage a changé » (disponible en ligne http://tempsreel.nouvelobs.com/soci... la critique selon laquelle plus d’une centaine d’articles du Code Civil seraient à réécrire ne tient pas. « On nous dit (…), on n’aura plus des mères mais des ’parents 1’ et des ’parents 2’"… Allons, arrêtons les fantasmes ! Il ne s’agit ici que de manier très classiquement la langue française : un homme et une femme sont déjà deux époux, eh bien deux femmes seront deux épouses, deux hommes seront deux époux. Même chose pour "parents", bien entendu : désormais, en droit de la filiation, l’enfant aura soit un père et une mère, soit deux mères, soit deux pères. On n’est nulle part dans le déni des corps  ». La plupart des articles du Code Civil faisant référence au père et à la mère sont tout à fait utilisables en l’état, seuls certains devraient être modifiés (en particulier l’article 312, sur la présomption de paternité).

[27] Selon un sondage réalisé en novmbre 2012 par l’IFOP pour le quotidien Le Monde, les opinions favorables au mariage des homosexuels atteignent aujourd’hui les 65%.

[28] Voir P. Devlin, The Enforcement of Morals, Oxford, Oxford University Press, 1961.

[29] Voir « La discrimination à rebours », dans Prendre les droits au sérieux (1977( trad. M-J Rossignol et F. Limare, Paris, Presses Universitaires de France Collection « Léviathan », 1995, pp.327 sq.

[30] Citée par F. Martel dans son ouvrage Le rose et le noir : les homosexuels en France depuis 1968, Paris, Points Seuil, p.131.

[31] Voir Foucault « Pour une morale de l’inconfort »(1979(, entretien repris dans ses Dits et Ecrits III, texte 266, Paris, Quarto Gallimard, 2001.

[32] Voir entre autres Nancy Polikoff, Paula Ettelbrick, ou encore Claudia Card.

[33] Voir l’argumentation de C. Card dans « Against Marriage », dans J. Corvino (ed.) Same-sex : debating the ethics, Science and Culture of Homosexuality , Oxford, Rowman and Littlefiel 1999, pp.317-330.

[34] Ibid.

[35] Voir Justice, Gender and the Family, NY, Basic Books,1991. Pour Okin, le mariage des homosexuels est en effet un pas en avant dans la direction d’une société « gender-free », c’est-à-dire libérée du genre.

[36] Des études ont par exemple montré que la répartition des tâches ménagères était beaucoup plus égalitaire dans les couples homosexuels qu’hétérosexuels.

[37] « Virginie Despentes répond à Lionel Jospin et aux anti-mariage pour tous », paru en ligne le 12/11/12 http://www.tetu.com/actualites/fran...

[38] L’intellectuel américain Robert H. Knight a pu soutenir par exemple qu’ « une fois la définition du mariage comme mariage d’un homme et d’une femme abandonnée, il n’y a pas de raison logique pour limiter le « mariage » à deux personnes ou même aux êtres humains. Pourquoi pas le mariage de trois partenaires ? D’un homme et sa fille ? Ou d’un homme et son chien ? » ( “How Domestic Partnerships and ‘Gay marriage’ threaten Family”, in Corvino (1999(, op. cit., traduction personnelle, p.298). Citons dans la même veine le juriste P. Malaurie qui écrivait lors du débat sur le contrat d’union civile (CUS) : « pas de CUC incestueux, homosexuel, pédophile ou polygame  ! » (« Note sous Conseil d’État », Arrêt du 9/10/96, Dalloz Jurisprudence, 1997, p. 119) ou encore « si nous voulons empêcher les pédophiles, la drogue, la violence, les désordres à l’école et dans les banlieues… ne détruisons pas les sentinelles invisibles qui maintiennent la cohérence de notre société : la différence entre l’homme et la femme et la stabilité de la famille… ces projets décomposent l’ensemble de notre droit civil, social et fiscal de la famille. Il ne faut les accepter en aucune manière » (« Un statut légal du concubinage ? », Répertoire du notariat, Defrénois 13-14 juillet 1998 p. 879).

[39] Dans A History of Same-Sex Marriage, Virginia Law Review, Vol. 79, N°7, Symposiium on Sexual Orientation and the Law, 1993, p.1510.

[40] Décision du 11 juillet 2002 (n° 28957/95)

[41] C. Sunstein « Homosexuality and the Constitution », dans Nussbaum & Estlund (dir.) Sex, Preference and Family : Esays on Law and Nature, Oxford, Oxford University Press, traduction personnelle, p. 218.

 

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