Le sacre de l’espèce humaine ou l’abolition de la naissance

lundi 4 janvier 2016, par Philippe Descamps

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Article initialement publié dans Raison publique, n°10, mai 2009.

Depuis une quinzaine d’années et sous l’impulsion de la réflexion bioéthique, le droit français s’est enrichi d’un certain nombre de dispositions inédites à plus d’un titre. Il a, en particulier, adopté et intégré en son sein une nouvelle valeur protégée, jusqu’alors totalement absente du droit, à savoir l’espèce humaine [1]. Or, l’examen attentif des dispositions juridiques l’évoquant ou s’y référant montre [2] que, loin d’être réductibles à de simples aménagements du droit rendus nécessaires par l’extension de l’agir biotechnologique sur la constitution biologique de l’homme, l’introduction d’une telle notion induit de nombreux et profonds bouleversements dans les fondements et la pensée même du droit [3]. Il importe en effet de souligner un fait que nul ne pourra nier après avoir simplement ouvert le Code pénal : le droit français réprime aujourd’hui plus sévèrement certains actes destinés à donner la vie que tous les actes entraînant intentionnellement la mort. Les sanctions prévues par les articles 214-1 et suiv. du Code pénal [4] pour les « crimes contre l’espèce humaine » – une qualification qui ne s’applique à aucun crime de sang mais au contraire à toute « tentative pour faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée » – sont en effet bien plus graves que celles que notre droit prévoit en cas de meurtre (y compris accompagné de préméditation), d’assassinat, d’acte de torture, etc. [5] Seul le génocide l’emporte en gravité sur les actes qualifiables de crime contre l’espèce humaine, lesquels ne sont – encore une fois – nullement susceptibles d’ôter la vie à qui que ce soit. En outre, l’introduction de la nouvelle qualification n’est pas sans poser de redoutables problèmes de procédure et d’interprétation qui risquent de la rendre totalement inefficace d’un point de vue juridictionnel [6]. Ces simples constats, qui résultent de la seule analyse de la lettre des droits pénal et civil français, sont propres à semer le trouble dans l’esprit de l’observateur et incitent à s’interroger sur la pertinence de la référence à l’espèce humaine dans le droit.

Il convient avant tout d’identifier le référent réel de l’expression « espèce humaine ». Or, il apparaît aisément que la notion, bien que présentée par le législateur et la doctrine juridique comme renvoyant aux sciences du vivant, n’a strictement aucun sens d’un point de vue biologique. D’une part, le concept d’espèce lui-même demeure problématique et même sujet à discussion au cœur des sciences de la classification du vivant, qui sont pourtant les premières à pouvoir prétendre en faire usage [7]. D’autre part, l’expression « espèce humaine » – quelle que soit la position que l’on adopte (réaliste ou nominaliste) à propos de ce qu’il est convenu d’appeler le « problème de l’espèce » [8] – constitue en elle-même un grave abus de langage, voire un parfait non-sens. Pour tenter de comprendre ce que le législateur a voulu désigner avec l’expression « espèce humaine », il aurait fallu la traduire par « taxon [9] de rang espèce Homo sapiens ». Une correction lexicale de ce type aurait présenté l’avantage de résoudre quelques-uns des problèmes liés à l’introduction de la notion dans le droit, mais non tous, loin s’en faut. Car on ne voit pas comment, malgré cela, les agissements désignés et sanctionnés par les articles de droit évoquant l’espèce humaine (telles les thérapies géniques germinales [10] ou bien le clonage humain reproductif par transfert nucléaire [11]) pourraient modifier, altérer, vicier ou simplement porter atteinte au « taxon de rang espèce Homo sapiens » et cela même si l’on considère, de manière certes par trop présomptueuse, que les caractéristiques essentielles du groupement d’individus que constitue ce taxon nous sont aujourd’hui parfaitement connues [12].

Si le législateur avait intégré au droit la notion de « taxon de rang espèce Homo sapiens », notre enquête eût certes été facilitée pour une large part dans la mesure où nous aurions alors été en présence d’un emprunt identifiable et plus ou moins facilement interprétable. Toutefois, même en ce cas, de multiples interrogations eussent encore été laissées en suspens. Une telle démarche eût dû s’accompagner d’une réflexion épistémologique précise portant sur le statut d’une telle entité. Par ailleurs, le droit eût dû trancher relativement aux positions qui partagent aujourd’hui les réflexions sur le sens à accorder aux entités de groupement et d’ordonnancement du travail classificatoire. Politiquement, une telle initiative du législateur (ou bien de la doctrine juridique, peu importe ici) eût à son tour incontestablement soulevé de nombreuses difficultés : la question de la légitimité du droit à fixer une vérité scientifique se serait alors posée. Par ailleurs, et sans préjuger de la réponse à apporter à la précédente question, il eût encore fallu se demander si le droit pouvait – en est-il capable et en a-t-il le droit ? – ainsi emprunter à une autre discipline une notion et, par le fait, renvoyer à cette autre discipline pour justifier sa cohérence ou plus simplement pour être compréhensible. En l’occurrence, c’eût été, du point de vue de la science juridique elle-même, renoncer ouvertement à sa propre autonomie et se rendre littéralement dépendante de données extra-juridiques, en la matière d’un concept appartenant de plein droit à la biologie.

Mais le législateur n’a pas fait usage du concept de « taxon de rang espèce Homo sapiens » et il lui a préféré la notion, éminemment plus complexe et problématique parce que proprement indéfinissable, d’espèce humaine. Bien que renvoyant explicitement aux sciences du vivant, le législateur n’a pas jugé bon d’aller vérifier la consistance (ou même simplement l’existence [13]) d’une telle notion : il lui a suffi que l’expression ait quelque résonance biologique pour l’adopter sans plus de scrupules. Aussi le juriste consciencieux et soucieux qui tente d’y voir clair se retrouve-t-il enfermé dans une perpétuelle oscillation, sciences du vivant et science juridique se renvoyant indéfiniment la balle. L’espèce humaine est, dans le droit, très exactement l’équivalent de ce que l’on appelle un lien mort sur une page Web : la connexion annoncée ne s’établira jamais. Or le droit pénal est d’interprétation stricte et, en vertu du principe de légalité des peines et des délits, sa lettre se doit d’être parfaitement claire et univoque [14]. Et force est de constater que l’espèce humaine ne peut honorer cette règle. Dès lors, si certains articles du droit actuel ne recouvrent aucun sens précis et clairement identifiable, il faut admettre qu’ils sont l’expression du pur arbitraire politique.

Après avoir recensé et analysé les éléments disponibles aujourd’hui pour l’interprétation de la notion (discours du législateur, doctrine juridique, etc.), il faut se rendre à l’évidence qu’il n’est pas possible de trouver le signifié exact de l’expression « espèce humaine » en tant que locution appartenant au droit et renvoyant à une discipline scientifique comme la biologie. Il n’y a là nul objet à identifier ou à caractériser. La protection de l’espèce humaine ne relève pas en effet d’une extension de la portée du droit pas plus qu’elle ne correspond à une diversification de ses objets ; elle annonce bien plutôt un changement radical de sa fonction. En d’autres termes, ce n’est pas comme objet mais comme sujet, et même comme sujet ultime ou fondamental, que l’espèce humaine a trouvé sa place en droit. C’est désormais aujourd’hui, et en dernier recours, au nom de l’espèce humaine qu’on légifère et que, pour cela, on est prêt à relativiser certaines libertés individuelles fondamentales, voire à négliger la garantie de sécurité de l’individu.

Un tel constat reste cependant insuffisant et il ne dit pas encore comment ni pourquoi une telle entité a pu se substituer à ce qui, jusqu’à une période relativement récente, constituait la valeur la mieux protégée de notre droit, à savoir la personne [15]. Pour le saisir, il faut examiner attentivement la façon dont l’espèce humaine s’est imposée. Ce qui revient à comprendre précisément à quoi une telle notion renvoie, au-delà même du lien factice – ou mort – que nous avons relevé. Car l’espèce humaine doit nécessairement renvoyer à quelque chose puisqu’elle est désormais inscrite dans le droit civil et pénal et protégée en tant que valeur fondamentale. Bien plus, alors qu’elle est entrée au cœur même du droit civil [16], puis dans l’intitulé du crime le plus grave que connaisse le droit français après le crime contre l’humanité, l’espèce humaine se présente aussi comme une notion promise à un grand avenir. Non seulement la qualification de crime contre l’espèce humaine risque de connaître prochainement [17] une extension de son périmètre (en particulier pour qualifier toute tentative d’ectogenèse [18]), mais en outre, la référence juridique à l’espèce humaine n’est pas seulement présente dans les articles de loi qui l’évoquent expressément, elle traverse aussi tout un pan du droit, et en particulier celui qui s’échafaude depuis quelques décennies dans le sillage de la réflexion bioéthique. Elle est en particulier présente et opératoire dans le recours au principe de dignité opposable à l’individu [19], principe invoqué de plus en plus fréquemment tant dans la doctrine que dans la jurisprudence [20] ; elle l’est aussi dans l’élaboration progressive de la notion de « personne humaine » [21] qu’affecte particulièrement la bioéthique [22]. L’ensemble de ces références renvoie finalement à une pensée précise du droit qui lui attribue la tâche de garantir la protection de l’espèce humaine préférentiellement à celle de l’individu, de sa sécurité et de ses libertés. Autrement dit, la notion d’espèce humaine, bien que non définie, est présente à divers niveaux du droit et dans de multiples registres. Et si tel est le cas, c’est en raison du fait qu’il ne s’agit pas à proprement parler d’un concept (ni biologique, ni juridique) mais d’une idée. Et il faut sans doute ajouter une majuscule à ce mot. Une Idée, donc, qui est forgée par la crainte de voir la technique étendre son emprise sur la création elle-même de l’homme ou pour le dire avec les mots de Hans Jonas, par la crainte de voir la technique fabriquer l’humain, c’est-à-dire le « fabricateur de tout le reste » [23]. Ainsi est-ce le développement des techniques de procréation, fécondation in vitro, ICSI, clonage, diagnostic préimplantatoire, ectogenèse [24], etc. qui semble forcer et contraindre la réflexion éthique à prendre en considération la perpétuation de l’espèce humaine ou bien, pour parler cette fois-ci comme Jürgen Habermas, l’avenir de la nature humaine [25].

Dès lors, si l’on veut comprendre le sens et la portée de l’introduction de l’espèce humaine dans le droit, il faut avant tout saisir la teneur et les présupposés de cette éthique de l’espèce humaine en cours d’élaboration. L’examen attentif de ce paradigme éthique dans ses manifestations les plus récentes permet d’en cerner la nature. Et c’est en tentant de reconstruire [26] les argumentations propres du discours bioéthique, tel qu’il s’élabore dans les comités de bioéthique (et en particulier au CCNE) et tel qu’il s’incarne dans les lois relatives à la bioéthique en France principalement mais au-delà aussi dans maints textes déclaratifs ou conventionnels à portée européenne ou même internationale, c’est donc en procédant à une mise au jour critique des modalités de l’élaboration du discours bioéthique que l’on peut tenter de souligner la nature de ce type de discours moral. Cherchant à contrer l’immixtion de la technique dans le vivant et plus encore dans les processus d’engendrement de l’humain, le discours bioéthique a tendance à conférer aux données naturelles et aux règles qui régissent naturellement la reproduction humaine une valeur morale [27]. À titre d’exemple, on rappellera que le CCNE et le législateur de 2004 ont déclaré immorales certaines techniques de procréation parce que celles-ci auraient permis de passer outre certaines étapes de la reproduction naturelle [28]. De ce point de vue, le discours bioéthique tend, dans son ensemble, à répondre à l’injonction habermassienne visant à « moraliser la nature humaine » [29]. Il reste à savoir si un tel (sur)investissement moral des phénomènes naturels reste compatible avec l’éthique de la discussion notamment [30] mais plus généralement avec les principes affirmés et revendiqués par les divers comités de bioéthique qui ont, depuis quelques décennies, été mis en place dans les démocraties occidentales tels que le pluralisme, la prise en compte de l’interdisciplinarité, le caractère délibératif et processuel des discussions, etc. [31] Nous estimons pour notre part que le discours bioéthique, en s’adonnant à de telles moralisations de la nature humaine contrevient pleinement aux principes susceptibles de légitimer un tel discours.

Une fois établis les fondamentaux de l’éthique de l’espèce humaine – principes qui ont orienté la création juridique et déterminé certains libellés des lois successives de bioéthique – il faut encore se demander ce qui s’y joue pour la théorie morale, pour l’agent moral et, finalement, pour le droit. En d’autres termes, il faut encore se demander quel est l’homme de l’éthique de l’espèce humaine, à quelle figure de l’individu une telle éthique renvoie. Or, d’emblée, une telle éthique, en accordant la primauté à l’espèce humaine, ne peut qu’esquisser une image particulière de l’individu, savoir celle d’une entité biologique appartenant à l’ensemble que constitue l’espèce. De là, il devient possible d’esquisser la teneur de cet individu-élément-de-l’espèce. En ce qu’elle considère l’individu comme élément d’un ensemble, l’éthique de l’espèce humaine s’affirme comme non individualiste, voire anti-individualiste. Elle se doit en conséquence, quelle qu’en soit la forme et quelle que soit la tradition dans laquelle elle entend s’inscrire, de penser l’individu comme entité dépendante, voire déterminée par des principes qui le dépassent et le transcendent. Par ailleurs, parce que, par définition, elle le rattache à une appartenance qui doit s’entendre [32] comme biologique, elle ne peut que le renvoyer – sinon le river – à sa nature (ou du moins à l’idée qu’une telle éthique s’en fait). La question se pose alors de savoir si cette perspective est et peut rester cohérente avec les principes politiques libéraux qui régissent les sociétés démocratiques contemporaines. En particulier, il s’agit de se demander si l’érection d’un droit non individuel de cette nature (un droit de l’espèce comme droit collectif opposable aux droits individuels) est encore pensable dans un cadre libéral.

En deçà de ces réflexions portant sur la compatibilité d’un paradigme éthique particulier avec les fondements politiques de la modernité démocratique, il s’agit de s’interroger plus spécifiquement sur ce qui l’a suscité et motivé. Or, il faut l’admettre, l’analyse est en la matière largement facilitée par l’unanimité qui se dégage dans l’éthique contemporaine. Le paradigme de l’espèce humaine (ou encore, la prise en compte éthique de la perspective de l’espèce humaine) est annoncé comme point de vue rendu nécessaire [33] par le développement des biotechnologies et plus généralement par l’emprise grandissante de la technique sur le vivant. Ledit paradigme a donc avant tout pour fonction – il s’agit aussi de sa raison d’être – de contrer ou d’endiguer la puissance technicienne en s’attachant à préserver les caractéristiques fondamentales et essentielles de la nature humaine ; ce en quoi, en tant que tel, il réintroduit au cœur même de la pensée éthique un moment fondamental d’hétéronomie. Ce seul constat incite à s’interroger sur la compatibilité d’un tel paradigme avec toute morale de l’autonomie : la bioéthique fondée sur le paradigme de l’espèce peut-elle encore s’inscrire dans la philosophie morale telle qu’elle s’est constituée et enrichie depuis plus de deux siècles dans le sillage des Lumières critiques ?

L’éthique de l’espèce humaine est donc, dans son origine même, une réponse ou plus encore une réaction à ce que la technique permet et offre comme possibilités d’interventions sur le vivant. Cette caractéristique explique en grande partie la forme si particulière des normes qu’elle produit [34]. Il ne s’agit pas en effet d’une éthique élaborée à partir de l’analyse du sujet moral qui tâcherait de déterminer et formuler son devoir-être mais au contraire d’un discours qui, une fois posée une nature humaine au contenu parfois très précis et souvent déterminé par des possibles techniques, entend indiquer les limites de l’agir humain en vue de conserver les principales qualités ontiques de l’être humain [35]. En un mot, l’éthique de l’espèce humaine opère délibérément (même si ce geste s’accompagne parfois, comme chez Habermas, d’un certain regret [36]) une réduction du devoir-être à l’être. Plus précisément encore, elle détermine le devoir-être à partir des caractéristiques de l’être naturel telles qu’elles semblent être mises au jour, en creux, par la maîtrise technique du vivant. Par conséquent, l’éthique de l’espèce humaine renoue avec une perspective essentialiste et naturaliste sur l’homme, ce qui apparaît avec une certaine force dans son attachement à quelques notions telles celles de « dignité de la personne humaine », de « respect de la vérité biologique », de « règles naturelles de la reproduction » [37] et finalement de « protection de l’intégrité de l’espèce humaine » ; autant d’expressions qui, non seulement ne se laissent pas facilement cerner conceptuellement mais en outre qui ne cessent de poser de redoutables difficultés pour l’interprétation juridique.

Le droit qui se construit sur ce paradigme éthique de l’espèce humaine ne peut plus, quant à lui, s’affirmer comme instance tentant d’organiser la coexistence d’individus libres mais au contraire comme l’outil permettant de réglementer la reproduction et de vérifier la conformité biologique des individus à un modèle défini comme « vérité biologique » ou encore à un modèle observant les « règles de la nature ». Aussi l’immixtion de l’espèce humaine dans le droit révèle-t-elle la prégnance d’une théorie naturaliste du droit, faisant de ce dernier le simple traducteur ou transpositeur de règles éternelles et immuables semblant émaner d’une entité antérieure au droit comme à l’éthique, universelle, et finalement transcendante, à savoir la Nature. Enfin, si le paradigme éthique de l’espèce humaine se présente comme naturaliste et essentialiste, il faut de plus souligner qu’il s’agit d’un naturalisme et d’un essentialisme particulièrement naïfs reposant sur le postulat qu’il est encore possible de se reproduire naturellement, que l’espèce humaine est une entité naturelle, que celle-ci constitue l’aboutissement de l’évolution et la fin ultime du dessein de la nature (ce qui revient à renouer aussi avec une forme de téléologie que l’on aurait pu à bon droit estimer révolue ou obsolète). Forte de ces certitudes, cette pensée refuse en bloc toute idée d’anthropotechnie [38]. Or reconnaître l’immixtion des techniques dans le devenir de l’homme ne relève pas d’un engagement philosophique ou politique. Il s’agit simplement d’un constat : que nous le voulions ou non, c’est par la technique aussi que nous sommes humains. Et c’est parce qu’il n’est pas d’humanité sans recours à la technique, parce qu’il n’est pas d’humanité concevable sans cette tentative de s’arracher à ce que la nature nous impose, que nous ne pouvons raisonnablement nous penser autrement que comme des êtres dont la nature est de dépasser leur nature, comme des êtres qui se veulent au-delà de toute essence, bref des étants qui ne peuvent que se penser libres. Autrement dit, le paradigme de l’espèce humaine, en s’érigeant comme rempart contre les possibles techniques, non seulement s’interdit de penser la condition humaine (y substituant au passage le vain – et sans doute sot – projet de décrire une nature humaine [39]) mais en plus se rend entièrement dépendant des développements de l’emprise technique sur le vivant (en tant que symptôme de réaction – ou allergie – aux possibles technologiques). En un mot, le paradigme de l’espèce humaine s’interdit de penser l’homme comme entité pour laquelle il y va, avec ses productions techniques, de sa propre définition. Et en se construisant contre la technique, il court le risque de n’en être qu’une des productions (certes négative) [40].

Enfin, la perspective sur le droit qui se dessine à partir de l’analyse juridique de l’érection de l’espèce humaine au rang de valeur fondamentale du droit de la bioéthique ne saurait être sans incidence sur la vie même des individus. Car, à partir du moment où l’on estime que la norme juridique n’est que le reflet et la transcription de règles irréfutables et indémontrables, mais surtout incontournables et donc supérieures à toute règle élaborée et voulue par l’homme lui-même, le droit ne peut plus être compris comme l’application d’un contrat passé entre des individus libres. Un tel droit de la nature est sans auteur. Ou encore, un tel droit a pour auteur une nature souvent fantasmée adoptant la figure problématique de l’espèce humaine. La norme que ce droit impose ne s’adresse donc plus à des sujets mais au contraire à des objets. En conséquence, il ne prend pas en compte l’individu en tant que volonté législatrice mais il l’intègre au contraire en tant qu’élément appartenant à un ensemble biologique (l’espèce) et s’attache à contrôler sa constitution naturelle ainsi que les modalités de sa fabrication. C’est pourquoi il ne nous semble pas exagéré d’appeler un tel droit un contrôleur de pedigree.

Le paradigme de l’espèce humaine contient déjà analytiquement sa critique – le seul fait d’« enchâsser la morale dans une éthique de l’espèce humaine » [41] est propre à ruiner toute réflexion morale, à abolir l’idée même de sujet moral. Mais s’en tenir à cette seule critique serait insuffisant. Ce serait, d’une certaine manière, oublier que ledit paradigme, parce qu’il s’exprime dans le droit et en commande certaines dispositions parmi les plus importantes que connaisse le droit français, risque fort d’avoir des effets tangibles sur l’existence même des individus. Il serait alors bien inconséquent, voire lâche, de ne pas pointer le fait que la perspective de l’espèce humaine conduit finalement à rendre problématique – ou encore proprement invivable – l’existence de ceux qui n’ont pas été conçus selon les « règles naturelles de la reproduction ». C’est un fait, plusieurs dispositions du droit actuel excluent de la sphère de l’humanité certaines existences au nom de la non-conformité de leur conception au modèle naturel que forge l’éthique de l’espèce humaine [42].

Pourtant, le rapport parlementaire de la Mission d’information sur la famille et les droits des enfants que nous avons évoqué plus haut [43] (et qui répond à bien des égards parfaitement aux exigences du paradigme éthique de l’espèce humaine [44]) s’est donné comme objectif de réaffirmer les droits de l’enfant contre le droit à l’enfant [45], estimant que le développement des techniques d’assistance médicale à la procréation était propre à étayer un tel droit à l’enfant, ce dernier risquant par là même d’être réduit à l’objet d’un désir parental. Une telle perspective peut certes sembler de prime abord louable, généreuse et sincère. Cependant, ainsi présentée, elle ne laisse d’intriguer l’observateur attentif du droit familial et des mœurs. Les techniques de procréation médicalement assistée, affirme ce rapport, sont propres à semer le trouble dans « l’élément naturel et fondamental de la société » [46] que constitue la famille en ce qu’elles pourraient permettre à des couples ne répondant pas aux critères de la naturalité (être en âge de procréer, être hétérosexuel, etc.) d’obtenir un enfant. Mais est-ce bien le cas ? D’une part, il n’existe aucun droit à l’enfant ni en France ni ailleurs ; autrement dit, il n’existe dans aucune législation au monde de droit-créance garantissant à tout individu l’accès à la parentalité. D’autre part, examiner l’éventualité d’un droit à traiter sa stérilité par tous les moyens techniques possibles ou même d’un droit ouvert à tous d’initier une gestation (y compris en recourant à la gestation pour autrui), ce n’est pas encore évoquer un droit à l’enfant. Précisons encore un peu les choses. Une société qui tolérerait que des individus incapables de procréer naturellement (quelle qu’en soit la raison : stérilité pathologique ou due à l’âge, orientation sexuelle ou simplement célibat) accèdent aux techniques médicales pour initier la croissance d’un embryon, une telle société, donc, n’aurait pas pour autant à reconnaître un quelconque droit à l’enfant. Inversement, pour concevoir un tel droit à l’enfant, il faut estimer que féconder un ovocyte à l’aide d’un spermatozoïde et assurer sa croissance au sein d’un utérus (artificiel ou non, peu importe ici), c’est « faire » ou « obtenir un enfant ». En d’autres termes, pour envisager un quelconque droit à l’enfant autrement que comme un non-sens ou même une contradiction performative, il faut penser qu’il n’y a aucune différence entre un embryon, un fœtus et un enfant. Or l’enfant est juridiquement une personne, un sujet de droit [47] – certes, en tant que mineur, encore sous la tutelle de ses parents ou de ceux qui en ont la responsabilité légale – et jamais un utérus ou un coït sexuel suivi d’une fécondation réussie n’a produit une telle chose. Aussi, pour penser un droit à l’enfant comme possible (même lorsqu’il s’agit de s’y opposer fermement), faut-il imaginer que les corps engendrent des sujets de droit, que le droit émane naturellement de ce que la nature produit, ou encore que l’enfant n’est sujet de droit qu’en vertu de son appartenance à l’espèce humaine. En retour, il faut pour cela estimer que ladite appartenance est bien l’étalon ultime du droit et ce à quoi celui-ci doit être ramené en dernière instance. Et telle semble bien être la conviction des membres de la Mission d’information sur la famille et les droits des enfants qui entendent fonder la filiation sur le « principe de vérité biologique » [48] et réaffirmer l’harmonie entre le droit et la nature [49]. Telle semble bien être aussi la conviction de la pensée bioéthique contemporaine qui n’hésite pas à parler de « bébé-éprouvette » [50], de « mère porteuse » [51], de « bébé-médicament » [52], de l’embryon comme d’une personne humaine potentielle [53], etc. Autant d’expressions qui, d’une part manifestent avant tout une répugnance morale à l’égard des techniques de procréation et qui, d’autre part et conformément à la perspective imposée par le paradigme de l’espèce, s’affirment comme les symptômes d’un fait saillant et persistant de la réflexion contemporaine en matière d’éthique biomédicale, savoir l’oubli fondamental de la naissance comme institution inaugurale de la relation juridique.

Adopter en effet la perspective de l’espèce humaine, c’est, par définition, déplacer le regard sur la perpétuation et l’engendrement de l’humain compris comme entité biologique. Ce n’est pas envisager une histoire humaine, c’est tenter d’embrasser le cours de l’évolution d’un groupe d’êtres vivants. Ce n’est pas considérer le devenir moral, ni intellectuel, d’individus doués de conscience et raison, c’est scruter la croissance d’un ensemble d’entités naturelles. C’est en quelque sorte regarder « pousser » les hommes. Dans la perspective de l’espèce, il n’est nullement question d’envisager l’humanité comme projet moral, juridique ou éthique, mais au contraire d’entrevoir les possibles développements d’une société animale. Autrement dit, il ne peut être question d’agent moral dans la perspective de l’espèce. Seule compte pour elle la réalité empirique et biologique des organismes. C’est pourquoi la perspective de l’espèce scrute les corps et la fabrication (ou l’engendrement naturel) des corps. Protéger l’intégrité de l’espèce, c’est surveiller les registres d’un patrimoine biologique ; imposer la notion de personne humaine en lieu et place de celle de personne juridique, c’est tenter d’atteindre, au-delà (ou en deçà) du masque de la personne comme entité sociale, l’être humain dans sa chair, et c’est du point de vue du droit, tenter de régir la vie nue [54] et non plus s’instituer en condition de possibilité de la coexistence des libertés individuelles.

De cette modalité du regard, il résulte que la perspective de l’espèce est nécessairement aveugle à la naissance, dans la mesure où celle-ci n’est qu’un événement secondaire dans le processus de croissance de l’être et ne constitue qu’une simple étape, particulièrement peu riche en événements physiologiques, de l’ontogenèse [55]. Les effets de ce déplacement du regard sont d’ailleurs largement perceptibles dans le droit de la bioéthique : l’article de loi instituant le crime contre l’espèce humaine n’aurait jamais été voté si un seul député ou sénateur s’était interrogé sur le devenir des enfants issus d’un clonage une fois nés. Et de fait, du point de vue qu’adoptent ces discours éthiques ou juridiques, les individus ne naissent pas, ils sont conçus. Ils n’ont pas d’existence qui ne soit réductible à une essence, celle de l’espèce humaine. Pensée comme entièrement déterminée par la conception, la naissance est ainsi estimée à l’aune des critères de l’espèce. La naissance est pour le droit qui accueille l’espèce humaine comme valeur fondamentale ainsi que pour l’éthique qui en fait sa fin un non-événement, une simple étape – insignifiante – du développement de l’individu biologique. En un mot, l’éthique et le droit, en adoptant la perspective de l’espèce, ne se donnent plus les moyens de penser la naissance, bien plus ils se l’interdisent.

C’est là l’effet majeur de ce paradigme qui apparaît clairement dès que l’on tente d’identifier le statut transcendantal de l’idée d’espèce humaine. Comprendre ce que signifie adopter la perspective de l’espèce, comment et dans quel type de discours il est possible d’adopter cette perspective ou encore comment et sous quelles conditions l’usage d’une telle notion peut être rendu légitime, une fois défétichisée, c’est aussi souligner les prérequis de sa référence. En identifiant ce statut, il devient possible de « remettre l’espèce à sa place » et de souligner ce que ce point de vue occulte précisément en tant que point de vue, savoir le fait de la naissance. Corrélativement, cela permet aussi d’identifier la première tâche d’une philosophie du droit soucieuse de prendre en considération la maîtrise croissante de la technologie sur le vivant sans s’en rendre dépendante, c’est-à-dire en conservant l’idée (ou le projet) d’une science autonome du droit ou, dit autrement encore, sans river le droit à la Nature et réduire l’individu à une entité biologique.

Aussi en jetant les bases d’une pensée renouvelée de la naissance ou encore en esquissant ce que l’on pourrait appeler les linéaments d’une philosophie de la naissance, nous entendons offrir une alternative au paradigme de l’espèce humaine, ainsi qu’éviter les apories juridiques qu’il engendre, tout en en renforçant aussi la critique. Il s’agit ainsi d’indiquer le moyen de redonner à la naissance toute son importance, considérant que nous ne pouvons nous traiter mutuellement comme des individus libres tant que nous ne nous considérons pas réciproquement comme des individus nés  ; ou, pour le dire autrement, tant que nous ne nous reconnaissons pas mutuellement dans ce qui nous lie originairement, à savoir cet événement inaugural qui fait de nous des êtres dépareillés, abandonnés par la nature, dont la déréliction se lit dans chacun de nos traits, et qui réclament pour cela le secours et l’attention de ceux qui se savent eux aussi abandonnés par la nature, bref comme des êtres naturels que la nature réprouve et qui pour cela répugnent à se penser exclusivement comme des êtres naturels. Nous soutenons par conséquent qu’il convient de considérer le nouveau-né comme un sujet qui émet une « demande », en prenant ainsi le contre-pied du paradigme du nouveau-né tel que Hans Jonas le construit. Pour ce philosophe en effet, ce n’est pas par un mouvement ou par un quelconque autre signe que le nouveau-né impose un devoir et suscite le sentiment de responsabilité. C’est son être même, qui s’exprime sensiblement par la respiration, qui adresse un « “on doit” », une injonction irréfutable qui n’est précisément pas pour cet auteur une « demande » : Je ne dis pas non plus : une « demande » adressée à l’entourage (« occupez-vous de moi »), car le nourrisson est encore incapable de demande ; et surtout, une demande, même la plus émouvante, n’oblige pas encore [56]. Cette insistance sur la distinction entre l’appel du nourrisson et la demande dont il est incapable nous semble particulièrement significative. On comprend aisément le sens et l’importance pour Jonas d’une telle précision. S’il s’agissait en effet d’une demande, elle attendrait en retour une réponse et donc appellerait une certaine réciprocité que Jonas cherche précisément à éviter. En outre, une demande, comme telle, érigerait celui à laquelle elle s’adresse en interlocuteur. Or c’est là aussi précisément ce qui ne peut rentrer – tout s’y oppose radicalement au contraire – dans le paradigme que cherche à construire Jonas. La demande serait enfin résistible tout autant que réfutable (ou du moins serait-il toujours possible de tenter de la discuter [57]). Tout se passe comme si, en définitive, Jonas cherchait à tout prix à éviter la parole, et plus encore la discussion. En d’autres termes, le paradigme du nouveau-né est très exactement muet, inconscient, mécanique et anti-contractualiste. La responsabilité à l’égard du nourrisson n’est pas un engagement, elle est un effet de l’être même de celui-ci. C’est pourquoi Jonas intitule le premier chapitre qu’il consacre à ce paradigme : « Le “on doit” élémentaire au cœur du “est” du nouveau-né » [58]. Et c’est pourquoi aussi nous estimons que ce paradigme vise en définitive la réduction du nouveau-né à un objet, l’assimilation du fœtus, de l’embryon et du nourrisson en tant qu’entités appartenant à l’espèce humaine, la sujétion du droit à la Nature, l’abolition du droit et en définitive le renoncement à toute forme de liberté.

Si telles sont bien les conséquences de l’adoption du paradigme de l’espèce, il incombe au penseur du droit de trouver le moyen de ne pas s’y laisser piéger et de penser précisément ce que ce paradigme occulte. Mais plus encore, si l’oubli de la naissance entraîne l’impossibilité de penser le droit comme condition de possibilité de la coexistence des libertés, alors il revient pleinement à la philosophie du droit de prendre à sa charge le problème de la naissance en tenant celle-ci pour l’événement inaugural instituant la relation juridique. Et pour ce faire, il convient de se rendre attentif à ce qui, chez le nouveau-né, est susceptible de faire signe vers un au-delà de la constitution biologique. Il s’agit, en d’autres termes, de percevoir et comprendre ce qui dans la relation que nous entretenons avec un être nouvellement né nous pousse à le considérer comme un interlocuteur possible (même à venir) et plus encore comme ce avec quoi nous serons susceptibles (un jour ou l’autre) de passer un contrat.

C’est pourquoi il nous semble de première importance de revenir sur les signes que le nouveau-né émet en tant que simple entité biologique et qui peuvent cependant être interprétés [59] comme les affirmations ou bien encore la revendication propre d’un sujet de droit ou d’une personne. À ce titre, il nous semble essentiel de développer l’analyse du cri de l’enfant naissant, dans le sillage des auteurs qui l’ont esquissée [60] tels Kant [61] et Fichte [62]. De même nous semble-t-il primordial d’entamer une réflexion – au sein même de la philosophie du droit – sur l’apparition chez l’enfant du sourire compris comme naissance du sens. Car cette émergence d’un sens a précisément lieu sur un sol insignifiant : le sourire n’est, après tout, rien d’autre au départ qu’une grimace dépourvue de destinataire, qu’un rictus auquel seule l’existence d’une communauté d’êtres parlant et raisonnant peut attribuer une quelconque signification. En un mot, le sourire n’est originairement rien du point de vue du sens, il n’est rien d’autre qu’un mouvement arbitraire et involontaire. Et c’est précisément ce qui nous intéresse ici : c’est parce que les sujets qui l’ont perçu (ou ont cru percevoir une telle chose) ont institué ce mouvement involontaire en manifestation d’une volonté que le sourire devient sourire et cesse d’être un simple rictus [63].

Ce type d’analyses [64], à condition qu’elles soient menées dans la perspective d’une refondation de la philosophie du droit, nous semblent pouvoir autoriser la compréhension de ce qui se joue avec la naissance du point de vue de l’humanité comme projet éthique et juridique et non plus du point de vue de l’espèce comme fait biologique. Penser la naissance pour elle-même et en elle-même comme événement inaugural et irréductible que le droit devrait saisir et reconnaître comme tel [65], c’est aussi souligner à quel point la fonction anthropologique du droit ne peut se résumer au rôle de relais entre les règles de la nature et celles tendant à organiser une société comme le veulent maints représentants, parmi les juristes, du droit naturel. Tout au contraire, en relevant le fait que, par le droit, par la reconnaissance réciproque qu’il rend possible en vue de l’organisation de la coexistence des libertés, l’homme devient homme parmi les hommes et que ce devenir homme se joue, non pas exclusivement bien sûr mais de façon inaugurale, dans la relation au nouveau-né, nous entendons montrer le caractère performatif du droit qui institue l’homme par la reconnaissance de l’homme. En un mot, nous cherchons à prendre acte et surtout à prendre au sérieux la fonction anthropologique [66] du droit. Or, c’est en faisant du nouveau-né ce qui se doit d’être (c’est-à-dire ce qui doit être reconnu comme tel) un sujet de droit qu’il est possible d’assumer pleinement la fonction anthropologique du droit. Seule une telle réflexion peut, selon nous, résoudre les apories du paradigme de l’espèce humaine et permettre d’éviter que l’inquiétude suscitée par le pouvoir biotechnologique que les sociétés modernes ont acquis n’entraîne l’établissement d’un droit pour lequel l’individu n’est rien d’autre qu’un ensemble de caractéristiques biologiques ou génétiques. En cherchant à rouvrir ainsi la question de la naissance, nous entendons envisager le droit comme ce qui lie originairement les individus entre eux, comme l’expression originaire de l’intersubjectivité, et tenir la relation juridique pour le mode fondamental de la communication entre les êtres conscients [67]. En d’autres termes, il s’agit de comprendre comment le droit institue l’homme en ce qu’il permet la reconnaissance réciproque des individus. Bien plus, si nous avons raison de comprendre la relation à l’enfant qui vient de naître comme relation non pas exclusivement (on y ajoute ce que l’on veut après tout) mais essentiellement et premièrement juridique, si nous sommes fondés à penser que la relation au nouveau-né constitue l’acte par lequel la relation juridique, comme fondement de la subjectivité, est possible, alors le droit n’a pas seulement une fonction anthropologique, il constitue l’institution inaugurale de l’homme et l’assise de toute humanité possible. Et il en résulte qu’un tel modèle de pensée de la naissance se présente alors comme nécessaire pour penser l’humanité. Parallèlement, le fait de tenir le droit pour ce qui institue l’homme fournit quelques éclaircissements concernant les apories du droit actuel de la bioéthique que nous avons relevées. Selon la perspective naturaliste qui anime aujourd’hui le droit de la bioéthique et qui s’exprime par la sacralisation de l’espèce humaine, l’homme n’est homme qu’en vertu de ce que la nature en fait. Dès lors, selon une telle perspective, l’inhumanité ne peut qu’être l’effet d’un défaut de naturalité (dans le mode de reproduction ou dans la constitution biologique de l’individu). Aussi n’y a-t-il rien d’étonnant à ce qu’un droit positif élaboré à partir de tels principes naturalistes organise l’exclusion de la sphère humaine d’individus dont la constitution biologique ne répond pas à ces critères de naturalité (et nous avons pu voir, notamment à propos des enfants clonés, que tel était bien le cas [68]). De surcroît, le droit actuel de la bioéthique, étant donnée la philosophie du droit qui le fonde, ne peut se penser comme responsable d’une telle exclusion (c’est, dira-t-on, « la nature qui le veut »). Or précisément, le modèle que nous proposons a pour but aussi de redonner au droit (et à ceux qui le font, c’est-à-dire tout individu libre et conscient) toute sa responsabilité relativement à l’institution de l’homme et il a corrélativement pour vocation de rendre impossible toute disposition juridique instituant l’exclusion d’êtres doués de conscience et raison.

Nous n’avons pour le moment fait que poser conceptuellement le rapport au nouveau-né comme relation juridique inaugurale et originaire ou encore comme proclamation de la liberté dans la nature. Le modèle proposé ici pour penser à nouveau la naissance ne saurait en l’état montrer toute sa pertinence. Il reste encore à démontrer l’applicabilité d’un tel modèle afin de montrer qu’une telle philosophie de la naissance est efficace pour penser le réel et pour rendre compte de ce que les humains expérimentent effectivement à chaque génération, et en particulier aujourd’hui dans leur confrontation à la maîtrise biotechnologique. Et tant que cette démonstration n’aura pas été produite, ce que nous venons d’exposer restera ce que Fichte appelle une « philosophie de formules, vide, qui croit avoir fait assez si elle a démontré que l’on peut se représenter n’importe quoi sans se soucier de l’objet (des conditions qui rendent nécessaire cette pensée) » [69]. C’est pourquoi les propos qui précèdent ne sauraient être autre chose que les prolégomènes à une philosophie future de la naissance comprise comme épiphanie de la relation juridique. Il nous semble en revanche que nous avons à tout le moins fait un pas en montrant qu’il était possible de penser non pas simplement contre mais aussi hors du paradigme de l’espèce humaine.

par Philippe Descamps

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Pour citer cet article :

Notes

[1] Protégée depuis 1994 et l’insertion d’un alinéa à l’article 16-4 du code civil, l’espèce humaine est, depuis 2004, entrée dans la formulation d’une qualification pénale inédite et particulièrement lourde (cf. infra).

[2] Philippe Descamps, « Sur la consécration de la notion d’espèce. Quand la bioéthique bouleverse le droit », Raison Publique 2006, no 4, p. 61-79.

[3] Philippe Descamps, Le Sacre de l’espèce humaine. Le Droit au risque de la bioéthique, Paris, PUF, 2009.

[4] Articles insérés par la loi n°2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique.

[5] Philippe Descamps, Un Crime contre l’espèce humaine ? Enfants clonés, enfants damnés, Paris, Les Empêcheurs de Penser en Rond, 2004.

[6] La formulation de l’interdiction du clonage reproductif à l’article 16-4 du Code civil (tout individu contrevenant à cette interdiction est passible d’une qualification pour crime contre l’espèce humaine) est si maladroite qu’elle risque de s’avérer totalement inefficace dans un cas réel de clonage reproductif (cf. Philippe Descamps, « Enfants clonés, enfants damnés », Recueil Dalloz, n°26, Chronique, 1er juillet 2004, p. 1819-1820).

[7] René-Pierre Le Scouarnec, « Le(s) problème(s) de l’espèce en biologie », Cahier d’épistémologie, n°9109, Université du Québec à Montréal, 1991 ; Philippe Lherminier et Michel Solignac, De l’espèce, Paris, Syllepse, 2005.

[8] Ernst Mayr, The Species Problem, Washington, American Association For The Advancement Of Science, 1957.

[9] Le taxon désigne un groupement d’individus présentant des caractéristiques phylogénétiques communes.

[10] C. civ., art. 16-4 : « il est interdit de porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine »

[11] C. pén., art. 214-2 « toute intervention ayant pour but de faire un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée » est qualifiable de « crime contre l’espèce humaine ».

[12] Peu de biologistes se risqueraient à en dresser la liste en prétendant à l’exhaustivité et à la complétude. Force est de constater que le législateur a, en la matière, estimé qu’il pouvait avantageusement se substituer aux experts. Il est à noter qu’aucun épistémologue de la biologie, à notre connaissance du moins, n’a été consulté avant l’introduction de la notion d’espèce humaine dans la loi.

[13] Le terme « espèce » désigne un rang dans la hiérarchie classificatoire, tandis que l’adjectif « humain » renvoie à un groupement d’individu. Aussi parler d’espèce humaine est-ce confondre le rang et le groupe, ou si l’on préfère, le contenu et le contenant systématique.

[14] « la loi pénale est d’interprétation stricte » (article 111-4 du Code pénal) en application du principe de la légalité des délits et des peines dont l’adage est « Nulla crimen, nulla poena, sine lege  » (« pas de crime, pas de peine, sans loi ») et dont le sens matériel « implique la nécessité d’un texte écrit, clair, précis et non rétroactif pour la détermination des incriminations, des peines et mesures de sûreté » (Annie Beziz-Ayache, Dictionnaire de droit pénal général et procédure pénale, Paris, Ellipses, 2001, p. 109.)

[15] Significativement, au moment où la perspective de l’espèce s’est imposée en droit français, le législateur a jugé bon de rappeler que « la loi assure la primauté de la personne » (Code civil, art. 16) dans un article inséré par la loi n°94-653 dite de bioéthique et intégré au chapitre du Code intitulé « Respect du corps humain ». On comprend ainsi que la primauté de la personne n’est assurée par la loi que dans le cadre de la stricte observance des règles relatives au respect du corps humain, lequel est compris comme élément de l’espèce humaine. Autrement dit, ce rappel de la primauté de la personne, laquelle relevait de l’évidence avant l’introduction de l’espèce humaine dans le droit, ce rappel donc a valeur de remise en question.

[16] Précisément, elle prend place dans l’article 16-4 dont un alinéa précise que « nul ne peut porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine ».

[17] Très probablement lors de la prochaine révision des lois de bioéthique prévue pour 2009 (la loi de 2004 prévoyait en effet une révision à cinq ans).

[18] Rapport n°2832 fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits des enfants du 25 janvier 2006, rapporteur : Valérie Pécresse, pp. 40-41 (http://www.assemblee-nationale.fr/1...). Pour une analyse cf. Philippe Descamps, L’Utérus, la technique et l’amour, Paris, PUF, 2008.

[19] Charlotte Girard et Stéphanie Hennette-Vauchez (dir), La Dignité de la personne humaine. Recherche sur un processus de juridicisation, Paris, PUF, 2005.

[20] Corrélativement, on peut légitimement s’interroger sur la nature des amendements qu’il faudrait apporter à la notion de dignité (notamment dans le sillage de l’héritage kantien) pour rendre compte des possibles conflits entre dignité de l’individu et dignité de l’espèce humaine (et pour rendre compte aussi de la primauté accordée de plus en plus fréquemment tant dans la jurisprudence que dans le discours éthique à cette collectivisation de la notion de dignité)

[21] Nous n’avons pas ici l’espace pour entamer une discussion sur la notion de personne humaine, laquelle mériterait amplement que l’on y consacre tout un article. Contentons-nous de souligner le fait qu’elle constitue en elle-même une critique de la notion juridique de personne et une tentative pour la déjuridiciser afin d’atteindre, au-delà du masque juridique, l’individu dans sa chair.

[22] Xavier Bioy, Le Concept de personne humaine en droit public. Recherche sur le sujet des droits fondamentaux, Paris, Dalloz, 2003.

[23] Hans Jonas, Le principe Responsabilité. Une éthique pour la civilisation technologique, Paris, Flammarion, 1995, p. 51

[24] Cf. Philippe Descamps, L’utérus, la technique et l’amour, op. cit.

[25] Jürgen Habermas, L’avenir de la nature humaine, Vers un eugénisme libéral ?, trad. C. Bouchindhomme, Paris, Gallimard, 2002.

[26] À vrai dire, il s’agirait plutôt ici de déconstruction.

[27] Philippe Descamps, « Les technosciences face à l’éthique » dans Ludivine Thiaw-Po-Une (dir.), Questions d’éthique contemporaine, Paris, Stock, 2006, p. 710-730.

[28] L’avis du CCNE n°54 du 22 avril 1997 explique ainsi que le clonage humain par transfert nucléaire, parce qu’il remettrait en cause un « trait primordial de la condition humaine », savoir le fait que chaque individu humain a jusqu’ici été le fruit de « la grande loterie de l’hérédité, avec son inépuisable incertitude », constituerait aussi une sortie de « la reproduction sexuée elle-même et, par là, de l’humaine nature  » [nous soulignons].

[29] Jürgen Habermas, L’Avenir de la nature humaine, op. cit., p. 41.

[30] Mais une telle interrogation ne concerne encore qu’une orientation particulière de la philosophie morale contemporaine.

[31] Cf. Gilbert Hottois, Qu’est-ce que la bioéthique ?, Paris, Vrin, 2004.

[32] Que le recours à la notion d’espèce humaine par la lettre du droit se fonde sur une ignorance particulièrement patente des concepts appartenant en propre à la classification du vivant et plus généralement à l’épistémologie de la biologie importe peu à ce point de la réflexion. Seul compte le fait que la protection éthique et juridique de l’espèce humaine prétende se référer à une notion biologique.

[33] Jürgen Habermas, L’Avenir de la nature humaine, op. cit.  ; Hans Jonas, Le Principe Responsabilité. Une éthique pour la civilisation technologique, op. cit.  ; Francis Fukuyama, La Fin de l’Homme. Les conséquences de la révolution biotechnique, Paris, La Table ronde, 2002 ; etc.

[34] À ce titre, il faut rappeler que c’est à la faveur des premières lois de bioéthique en 1994 que les premières interdictions absolues et des limitations inconditionnelles à la liberté de l’individu ont été intégrées au Code civil (cf. c. civ., art. 16-4, alinéa cité supra inséré par la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994).

[35] Là encore, il importe peu à ce stade de savoir si ces qualités ontiques ont ou non quelque fondement scientifique (nous savons d’ailleurs qu’elles n’en ont pas).

[36] Au demeurant, Habermas lui-même a senti le danger qu’il faisait courir à son paradigme communicationnel en proclamant la nécessaire moralisation de la nature humaine (Cf. L’Avenir de la nature humaine, op. cit. p. 174, note 58)

[37] L’analyse des orientations récentes du droit français en matière de filiation et de protection de la famille montre l’importance croissante que devraient acquérir ces principes dans les réformes juridiques à venir (cf. Valérie Pécresse, Rapport n°2832…, op. cit.)

[38] La seule analyse des réactions suscitées par les Règles pour le parc humain (trad. O. Mannoni, Paris, Mille et une nuits, 2000) de Peter Sloterdijk suffit à montrer que la pensée bioéthique contemporaine lutte avec acharnement contre toute idée d’anthropotechnie (N.B.  : en disant cela nous ne nous rallions nullement aux thèses de cet auteur qui nous semblent à bien des égards éminemment critiquables).

[39] « Le problème de la nature humaine […] paraît insoluble aussi bien au sens psychologique individuel qu’au sens philosophique général. Il est fort peu probable que, pouvant connaître, déterminer, définir la nature de tous les objets qui nous entourent et qui ne sont pas nous, nous soyons jamais capables d’en faire autant pour nous-mêmes : ce serait sauter par-dessus notre ombre. » Hannah Arendt, La Condition de l’homme moderne, trad. G. Fradier, Paris, Agora Pocket/Calmann-Lévy, 1983, p. 45.

[40] De fait, cette dépendance est repérable dans nombre de discours. Ainsi, par exemple, les parlementaires en 2004, se ralliant ainsi à la rhétorique du CCNE (Réponse au Président de la République au sujet du clonage reproductif, Avis n°54, 22 avril 1997, http://www.ccne-ethique.fr/francais...), ont-ils considéré, afin de justifier l’interdiction du clonage reproductif, que l’aléatoire de la rencontre des gamètes au cours de la fécondation constituait le fondement de l’autonomie et du libre-arbitre de l’individu à venir. C’est donc bien la possibilité offerte par la technique du transfert nucléaire d’échapper à cette rencontre aléatoire (un hasard qui n’est tel que d’un point de vue épistémique) qui a suscité son érection en fondement de la liberté. Sur ce point, voir Philippe Descamps, Un Crime contre l’espèce humaine ?, op. cit.

[41] L’Avenir de la nature humaine, op. cit., p. 61.

[42] Nous n’y reviendrons pas ici car nous l’avons montré ailleurs. Contentons-nous de rappeler que, de fait, si un enfant naissait aujourd’hui d’un clonage par transfert nucléaire, il risquerait de ne pas se voir attribuer le statut de personne et serait élevé par des criminels en attente de l’exécution de leur peine (de trente ans de réclusion et 7,5 millions d’euros d’amende) en vertu des articles 214-2 et suivants du Code pénal.

[43] Valérie Pécresse, Rapport n°2832…, op. cit.

[44] À ce titre, soulignons la ligne directrice de ce rapport qui affirme que « dans l’idéal, la filiation juridique d’un enfant doit correspondre à sa filiation réelle, biologique de préférence, sociologique sinon » (Rapport n°2832, op. cit., p. 133) et qui « privilégie de manière disproportionnée la dimension biologique de la filiation, en la considérant comme une garantie de sécurité pour l’enfant » comme le rappelle Patrick Bloche lui-même, le président de la Mission (Ibid., p. 5).

[45] Ibid. p. 21 sq.

[46] Conformément à l’expression (reprise par ce rapport) de l’article 16, al. 3 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948.

[47] La personnalité juridique s’acquiert avec la naissance viable conformément à l’article 311-4 du Code civil

[48] Rapport n°2832, op. cit., p. 133.

[49] Voir à ce titre l’intervention de Christine Boutin dans le Rapport n°2832, op. cit., p. 392 sq.

[50] C’est un truisme, mais il faut pourtant le rappeler : les enfants nés grâce à une fécondation in vitro ne naissent pas dans des éprouvettes, même un fœtus ne rentre pas dans une éprouvette et a fortiori dans un tube à essai (l’expression « bébé-éprouvette » n’étant qu’une mauvaise traduction de l’expression anglaise « test-tube baby  » elle-même particulièrement fautive parce que trop imagée).

[51] Si une convention de gestation pour autrui a été passée, c’est précisément que la femme qui accueille un embryon dans son utérus pour en assurer la gestation n’en est pas la mère.

[52] Un grand nombre de médicaments sont délivrés sur ordonnance, et tous sont soumis, avant leur commercialisation, à des tests consistant à comparer leur efficacité à celle de placebos. Rien de tel n’est pratiqué avec les prétendus « bébés-médicaments », fort heureusement d’ailleurs.

[53] CCNE, avis du 23 mai 1984.

[54] Au sens donné à cette expression par Giorgio Agamben dans Homo sacer. Le pouvoir souverain et la vie nue, trad. M. Raiola, Paris, Seuil, 1997. À ce titre, il ne nous semble pas exagéré de dire qu’avec les dernières lois de bioéthique, le droit français s’oriente vers un contrôle biopolitique fort et autoritaire.

[55] Du strict point de vue biologique, le fœtus juste avant la naissance et le nourrisson qui vient de naître sont des entités presque semblables (seul événement marquant de cette étape, le nourrisson inaugure par sa naissance la respiration aérienne).

[56] Le Principe Responsabilité, op. cit, p. 251-252.

[57] Or bien des choses ne se discutent pas pour Jonas, et en tout premier lieu l’impératif ontologique « il faut que l’humanité soit » ; voir « Le droit individuel au suicide cela se discute, le droit au suicide de l’humanité cela ne se discute pas », ibid., p. 84.

[58] Ibid., p. 250.

[59] Le nouveau-né n’affirme objectivement rien ; en revanche on ne voit pas qu’un enfant puisse un jour s’instituer comme sujet et comme auteur de ses actes et de son discours si ceux qui l’entourent (ceux qui lui délivrent soins et éducation) ne considèrent pas subjectivement, à un moment ou à un autre, ses mouvements comme des actions.

[60] Le problème est précisément que les auteurs ci-après cités n’ont fait qu’esquisser une telle analyse. En particulier ni l’un ni l’autre n’a jugé bon d’intégrer une telle représentation du cri de l’enfant à une pensée systématique du droit. Ils l’ont au contraire relégué dans des notes marginales, ce qui nous semble dommageable non seulement pour la cohésion du système critique du droit mais plus encore pour la pensée contemporaine du droit.

[61] Emmanuel Kant, Réflexions sur l’éducation, trad. A. Philonenko, Paris, Vrin, 2004, p. 94 et Emmanuel Kant, Anthropologie du point de vue pragmatique, trad. A. Renaut, Paris, Vrin, 2002, p. 240-241, note.

[62] Johann Gottlieb Fichte, Considérations destinées à rectifier les jugements du public sur la Révolution française, trad. J. Barni, Lausanne, Payot, 1974, p.154.

[63] Le sourire naît donc de l’acte proprement performatif des sujets qui ont voulu et accepté d’en être les destinataires.

[64] Nous n’avons fait ici que donner quelques axes de recherche possibles.

[65] Ce qu’il fait à vrai dire encore, puisque la personne apparaît avec la naissance viable. Cependant on a vu comment, en protégeant de plus en plus fermement l’intégrité de l’espèce humaine, le droit risquait de renoncer à la relation entre personnalité et naissance.

[66] À l’inverse, accorder une fonction anthropologique au droit tout en appelant de ses vœux la protection juridique de l’espèce humaine, c’est, selon nous, confondre anthropologie et zoologie.

[67] De ce point de vue, nous admettons adopter une perspective fichtéenne sur le droit (même si celle-ci s’inscrit souvent en faux par rapport à la lettre même de Fichte. Voir sur ce point, Philippe Descamps, « Que faire du droit familial de Fichte ? », Les Études philosophiques, n°1-2007, Paris, PUF, 2007, p. 109-124.)

[68] Philippe Descamps, Un Crime contre l’espèce humaine ?, op. cit.

[69] Johann Gottlieb Fichte, Fondement du droit naturel selon les principes de la doctrine de la science (1796-1797), trad. A. Renaut, Paris, PUF, 1998, p. 22.

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