Le "testing" contre les discriminations

lundi 10 septembre 2007, par Gwénaële Calvès

Thèmes : Discriminations

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Référence : Article paru dans le n°5 de la revue du Conseil d'analyses stratégiques, Horizons stratégiques. Voir l'ensemble du dossier, sur le site du Centre d'analyse stratégique (http://www.strategie.gouv.fr/revue/).

Outil de la lutte contre les discriminations, le testing ou « test de situation » connaît aujourd’hui un remarquable essor en France. Quelles sont les différentes facettes, les mérites et les limites de cette méthode ?

Dispositif expérimental destiné à saisir la discrimination « sur le vif », le testing (appelé aussi test de situation, test de discrimination ou audit par couple) épouse étroitement la logique même des différences de traitement que le droit français s’attache, depuis quelques années, à réprimer avec une vigueur accrue.

Au plan pénal, une discrimination n’est en effet caractérisée que lorsque Pierre se voit refuser ce qu’on accorde à Paul, sur le fondement d’un critère dont la prise en compte est interdite par la loi. Cette donnée constitutive de la situation de discrimination s’exprime spontanément dans une phrase comme « j’aurais obtenu ce poste si j’avais été un homme et non une femme… ».

Mais est-ce bien parce que je suis une femme que j’ai été écartée ? Aurais-je obtenu le poste si j’avais été plus diplômée, ou plus expérimentée ? Le critère de sexe a-t-il joué, dans la décision du recruteur, le rôle déterminant qui permet de caractériser son choix comme illégal ? Sauf dans le cas où l’employeur indique qu’il a délibérément fondé sa décision sur le critère du sexe, il est impossible de répondre avec certitude à cette question. Les caractéristiques individuelles des postulants diffèrent sur trop de points ; la décision d’embauche les combine de manière trop complexe pour qu’il soit possible d’isoler le facteur qui a emporté la décision. C’est pourtant bien ce que la loi exige. Pour être qualifiée de « discriminatoire », la décision contestée doit avoir été fondée sur la prise en compte (délibérée) d’un des dix-huit motifs prohibés par le code pénal [1]. Cette exigence – qui s’impose de manière plus ou moins rigoureuse d’une branche à l’autre de notre droit – est inhérente au principe de non-discrimination. « Aurais-je obtenu ce poste si j’avais été un homme et non une femme ? » : tout le travail du juge de la discrimination consiste (comme le dit bien le droit anglais en parlant de « but for test ») à se placer dans cette hypothèse, c’est-à-dire à neutraliser l’ensemble des facteurs annexes pour tenter de raisonner « toutes choses égales par ailleurs… sauf une ».

Entre la méthode d’analyse appelée par la mise en œuvre du principe de non-discrimination et la technique du test de situation, l’affinité ne peut manquer de sauter aux yeux.

Le testing, s’inspirant de la démarche expérimentale, cherche à créer in vitro une situation dont l’expérimentateur maîtriserait tous les éléments. L’objectif est d’observer, en ayant la certitude qu’elles jouent « toutes choses égales par ailleurs », le poids relatif des variables qu’on cherche à tester. Dans le cas du test de discrimination, on construira artificiellement des couples (de demandeurs d’emploi, de clients d’une banque, de candidats à la location d’un logement, etc.) dont les deux membres ne diffèrent que par une et une seule caractéristique. Si l’un des deux membres du couple est moins bien traité que l’autre, on imputera cette différence de traitement à l’unique caractéristique qui les distingue l’un de l’autre.

L’expérimentation, on le voit, n’est pas ici totalement contrôlée puisque, des trois acteurs de la discrimination (Pierre, Paul et celui qui refuse à Pierre ce qu’il accorde à Paul), seuls le discriminé et la personne dite « de référence » sont des créations de l’expérimentateur. Le troisième homme appartient, lui, au monde réel… Il n’en demeure pas moins, comme le souligne Marc Bendick, que « le test de situation est un instrument exceptionnel pour tester le comportement de vrais employeurs sur de vrais marchés du travail, car il est empreint d’une rigueur méthodologique proche de celle qui caractérise l’expérimentation de laboratoire ».

Testing scientifique et testing judiciaire

Depuis l’origine, la technique du test de discrimination fait l’objet d’applications dans deux champs tout à fait distincts : le champ des sciences sociales d’une part, où il apparaît comme un instrument de mesure des discriminations sur un marché donné (travail, logement, loisir, crédit, etc.) ; l’arène judiciaire d’autre part, où l’opération de testing a pour but d’établir l’existence d’un comportement discriminatoire précis. Trois différences au moins séparent le testing scientifique du testing judiciaire.

La première différence réside dans le fait que le testing scientifique met en scène des couples totalement fictifs, ce qui n’est pas le cas du testing judiciaire. Dans le premier cas, les chercheurs inventent de toutes pièces des « candidats » à un emploi, un logement, un crédit, etc. Deux dispositifs d’enquête sont ici possibles. Lorsque la mise en relation de ces « candidats » avec un offreur (réel) ne suppose aucun contact direct (on parle alors de « correspondence tests »), les lettres de motivation, curriculum vitae et autres pièces du dossier sont simplement le produit de l’imagination de l’expérimentateur. Si le protocole de recherche prévoit un contact physique ou téléphonique entre les demandeurs fictifs et les offreurs (« in-person audits »), il faudra faire appel à des bénévoles ou des comédiens pour incarner ces personnages. Dans le cas d’un testing organisé à des fins de poursuites judiciaires, il est en revanche exclu de se fonder sur des personnages imaginaires [2]. Comme l’a rappelé le ministère de la Justice dans une circulaire du 26 juin 2006 [3], une condamnation ne saurait être prononcée « à la suite d’une opération au cours de laquelle la ou les personnes qui se sont vues opposer un refus auraient menti sur leur identité ou leur qualité, ou seraient purement fictives. (…) Dans de tels cas en effet, il n’y a pas de délit, puisque le refus a été opposé à une personne qui n’existe pas, ou qui n’est pas vraiment victime ». Un des membres du couple au moins doit se prêter à l’expérience sans mentir sur ses nom et qualités (la « personne de référence » pouvant, elle, être construite pour les besoins de la cause).

Deuxième différence : un testing scientifique cherche à tester une population d’offreurs aussi large que possible, pour obtenir des résultats statistiquement significatifs, alors que cette démarche est sans intérêt pour un testing judiciaire, dont l’objectif est d’établir l’existence d’un comportement discriminatoire commis par un acteur nommément désigné. Lors de poursuites intentées contre une entreprise, le « taux net de discrimination » observé dans son secteur d’activité ne peut jouer ni à charge ni à décharge. Suffit-il d’organiser une seule opération de testing pour pouvoir poursuivre une entreprise, un bailleur ou une boîte de nuit ? Frédéric Burnier et Brigitte Pesquié répondent par l’affirmative, en indiquant que « certaines Cours d’appel acceptent que le test ne se soit produit qu’une seule fois ». Hors champ pénal et s’agissant de la discrimination en matière d’accès au logement, on rappellera toutefois que le Conseil constitutionnel, appelé à statuer sur la constitutionnalité des règles de preuves instaurées par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, a souligné que les « éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination » (dont un testing peut à l’évidence faire partie) doivent être « précis et concordants » [4].

La troisième différence concerne la procédure de « validation » des résultats du testing. Dans le cas d’un testing réalisé à des fins de mesure des discriminations, les résultats sont évidemment soumis à une discussion normée par les canons habituels du débat scientifique. On discutera la conception du protocole d’enquête, les conditions de son déroulement, les modalités d’exploitation des données. On évaluera, à partir d’autres techniques de mesure des discriminations [5], la portée et les limites du « taux de discrimination » calculé au terme de l’enquête par testing. Quel effectif retenir pour le dénominateur de ce taux ? Le débat, sur ce point, est parfois très vif. Deux modes de calculs s’opposent. Le premier, utilisé surtout aux États-Unis, place au dénominateur le nombre total des offres testées. Le second, préconisé par le Bureau international du travail [6], ne retient que les offres qui ont donné lieu à une réponse positive au moins (les tests pour lesquels aucun des candidats n’a reçu de réponse positive sont déclarés « non utilisables », car leur interprétation n’est pas fiable).

La discussion à laquelle donnent lieu les résultats d’un testing judiciaire est d’une tout autre nature. Imposée par l’article 427 du code de procédure pénale [7], elle s’identifie en réalité au principe du contradictoire, « élément pondérateur » de l’intime conviction du juge et de la liberté de la preuve en matière pénale [8]. Cette discussion vise notamment à corroborer les constatations établies par le testing, en recherchant des éléments plus subjectifs qui permettent de s’assurer de la présence d’une intention discriminatoire. L’entreprise est certes difficile, mais elle ne présente pas les difficultés insurmontables que l’opinion publique tend à lui prêter. Les magistrats peuvent fort bien considérer, sans mettre à mal la présomption d’innocence, que « les faits parlent d’eux-mêmes : les faits étant établis (par exemple tirer à bout portant sur son voisin avec un fusil), l’intention s’en déduit (la volonté de tuer son voisin) » [9].

par Gwénaële Calvès

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Pour citer cet article :

Notes

[1] Origine, sexe, situation de famille, grossesse, apparence physique, patronyme, état de santé, handicap, caractéristiques génétiques, mœurs, orientation sexuelle, âge, opinions politiques, activités syndicales, appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (art. 225-1 du code pénal).

[2] Ceci vaut pour des poursuites pénales. Il est possible, en revanche, que les résultats de testings scientifiques puissent être utilisés dans le cadre d’un procès civil : les expériences américaine et belge présentées dans ce dossier semblent plaider en ce sens.

[3] B.O. du ministère de la Justice, n° 102, 1er avril au 30 juin 2006.

[4] Décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, cons. 89 (souligné par nous). Mais cette réserve d’interprétation formulée par le Conseil constitutionnel semble être inégalement respectée par les juridictions ordinaires.

[5] Pour un exemple de ce type de discussion, voir La Note de veille n° 48 du Centre d’analyse stratégique en date du 5 mars 2007, « Le testing, une méthode expérimentale de mesure des discriminations à l’embauche ».Pour un exemple de ce type de discussion, voir La Note de veille n° 48 du Centre d’analyse stratégique en date du 5 mars 2007, « Le testing, une méthode expérimentale de mesure des discriminations à l’embauche ».

[6] Bovenkerk F. (1992), A Manual for International Comparative Research on Discrimination on the Grounds of Race and Ethnic Origin, Genève, International Labour Office.

[7] La Cour de cassation, après avoir rappelé « qu’aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale », a précisé qu’il appartient aux juges, en application de l’article 427 CPP, « d’en apprécier la valeur probante après les avoir soumis à la discussion contradictoire » (Cass. Crim., 11 juin 2002, Bull. crim. n° 131).

[8] Sur ce point, voir Collet-Askri L. (2003), « Testing or not testing ? La Chambre criminelle valide le testing comme mode de preuve, serait-il déloyal… », Recueil Dalloz, chron., p. 1309.

[9] Ibid. On notera avec l’auteur que la question du mobile discriminatoire ne s’en trouve pas réglée pour autant : « prouver que des jeunes d’origine maghrébine ont été délibérément refoulés à l’entrée des discothèques ne suffit pas, il faut encore prouver que c’est en raison de leur origine maghrébine qu’ils l’ont été ».

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