La religion dans le droit : la stratégie de la dissociation

lundi 29 février 2016, par Cécile Laborde

Thèmes : Droits de l’homme

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Traduction de l’anglais par Serge Champeau.

Depuis quelques dizaines d’années, sociologues, juristes et spécialistes des études religieuses ont soumis la catégorie de « religion » à un examen critique particulièrement sévère. Cette critique a éveillé des échos – tardifs mais vigoureux – dans la théorie politique de la liberté religieuse. Des philosophes politiques majeurs ont posé les questions suivantes : qu’est-ce qui justifie le traitement spécial que le droit accorde à la religion ? Les dispositions légales relatives à la liberté religieuse protègent-elles de manière adéquate toutes les formes de la vie religieuse ? La protection particulière dont jouit la religion constitue-t-elle un privilège injuste dont bénéficient ceux qui ont une croyance religieuse ? [1]

Les philosophes politiques libéraux rejettent d’emblée deux approches possibles de ces questions. La première soutient que la religion, parce qu’elle est enracinée dans nos devoirs envers un être transcendant, témoigne de notre nature fondamentale, celle de créature de Dieu, et mérite à ce titre des égards et un respect particuliers [2]. Les philosophes politiques libéraux, suivant en cela John Rawls, partent de l’idée qu’un ordre politique juste doit être sensible au pluralisme en matière de principes éthiques et de manières de vivre [3]. Il ne doit pas faire un sort particulier à telle ou telle conception de la vie bonne (en l’occurrence théiste) en la considérant comme digne d’une protection politico-légale. La seconde approche est celle qu’acceptent la plupart des spécialistes critiques à l’égard de la religion. Elle dénonce comme ethnocentriques, mystifiants et oppressifs non seulement les concepts de religion et de liberté religieuse, mais jusqu’aux idéaux centraux du libéralisme normatif (le sécularisme, la liberté religieuse, la séparation des sphères publique et privée, la souveraineté de l’État, etc.). Le projet de la philosophie politique libérale, à l’opposé de cette approche, est de nature normative. Face aux insuffisances de telles lois ou institutions relatives à la religion, elle ne se contente pas de lever les bras en signe de désespoir et de se lamenter sur cette « mission impossible » que seraient la liberté religieuse et la justice libérale. [4] Elle cherche plutôt à formuler des critères appropriés à l’aune desquels évaluer (et réformer) l’état de choses présent.

La perspective de la théorie politique est normative dans un autre sens aussi. Elle cherche à identifier le noyau de valeurs qui doit être protégé par le droit. De ce fait, elle rejette les approches purement descriptives et sémantiques des termes juridiques. Quand elle considère la liberté religieuse, elle ne se soucie pas de définir ce qu’est la religion – un projet bien incertain, pour ne pas dire plus, comme certaines études critiques à l’égard de la religion l’ont amplement mis en évidence. [5] Elle récuse toute approche essentialiste ou sémantique pour chercher à identifier les valeurs centrales susceptibles d’être exprimées de manière adéquate par la loi [6]. Ce point est important, car toute valeur ne peut pas, et même ne doit pas, être exprimée de cette manière par le droit. Tout comme, par exemple, nous ne souhaiterions pas que la loi exprime la totalité de cette valeur qu’est « la famille », nous ne pouvons souhaiter que la loi en vienne à inclure la totalité de cette valeur qu’est « la religion ». Tout au plus la loi peut-elle mettre en avant une certaine interprétation de la famille ou de la religion. Qu’une loi ou une théorie particulière ne rende pas compte intégralement de ce qu’est la religion n’est donc pas en soi une objection suffisante. Ce qui importe est que la loi, ou la théorie, exprime et protège les valeurs véritablement fondamentales. C’est à ce niveau, le plus déterminant, que les théories interprétatives doivent être examinées et évaluées.

C’est en ayant présentes à l’esprit ces considérations préliminaires que les pages qui suivent examinent et évaluent deux théories de la liberté religieuse particulièrement influentes dans le domaine de la théorie politique, avant d’en formuler et défendre une troisième. La première, que j’appelle théorie de la substitution, affirme que la liberté religieuse peut être exprimée de manière adéquate en ayant recours à un autre concept, en l’occurrence celui de liberté de conscience. La seconde, que je nomme théorie de la procuration, affirme que le droit doit reconnaitre le religieux, mais que celui-ci n’y figure que comme représentant un ensemble d’autres biens. Après avoir montré qu’aucune de ces deux théories ne satisfait pleinement les conditions fondamentales requises par une théorie inclusive [7] de la liberté religieuse, je présenterai une théorie qui me semble plus appropriée – la théorie de la dissociation – et argumenterai en sa faveur.

I. Trois conditions

Avant de présenter ces diverses théories, il importe d’identifier les conditions requises par une théorie inclusive de la liberté religieuse. Nous pouvons le faire en examinant, tant du point de vue critique que du point de vue normatif, les reproches communément adressés aux lois en vigueur relatives à la liberté religieuse. Ils visent tous la théorie implicite ou explicite de la justice comme inclusion qui sous-tend ces lois. Ces reproches sont de trois types : la liberté religieuse est interprétée d’une manière trop étroite, qui ne permet pas de protéger adéquatement toute une série de pratiques religieuses dont la valeur est reconnue ; la liberté religieuse est ancrée dans une conception sectaire de la religion, selon laquelle elle serait un bien d’une nature spéciale ; enfin, la liberté religieuse accorde des privilèges à certains et traite de manière injuste les citoyens n’ayant pas de croyance religieuse. Examinons de manière plus détaillée ces trois critiques.

1. Une interprétation trop étroite

Certaines voix critiques ont avancé que la manière dont la religion est traitée par le droit porte encore la marque d’une conception de la religion ethnocentrique, occidentale, protestante, privilégiant les textes et centrée sur les croyances, conception qui a accompagné l’essor des États modernes et laïques, en Europe et aux États-Unis. Une telle conception a eu pour effet que des religions davantage centrées sur les pratiques, le respect des traditions et les rites, ont été assez mal traitées par les lois religieuses libérales. On peut donner de nombreux exemples de cette distorsion. Saba Mahmood et d’autres écrivains influencés par Talal Asad ont soutenu que le droit libéral a du mal à protéger des pratiques pieuses impliquant des habitus corporels, dont le meilleur exemple est le port du voile islamique [8]. Winnifred Sullivan a montré comment les juges américains, en raison de leur penchant protestant élitiste et de l’importance qu’ils accordent aux doctrines, sont incapables de comprendre la religiosité populaire, spontanée et constituée pour l’essentiel de rites, celle par exemple que nous voyons à l’œuvre dans les décors funéraires baroques d’un cimetière de Floride [9]. Des constitutionnalistes ont dénoncé dans leurs commentaires une décision de la Cour suprême qui n’a pas considéré des projets d’exploitation forestière, qui empiétaient sur un territoire sacré des Amérindiens, comme une atteinte à leur liberté religieuse (Lyng v Northwest Indian Cemetery Protective Association,1988) [10].

Une telle critique est pertinente et importante, à la condition cependant d’être clarifiée sur deux points essentiels. Le premier est qu’elle doit être présentée comme une critique interprétative et non comme une critique sémantique, pour les raisons avancées dans l’introduction. En d’autres termes, elle ne doit pas affirmer pas que le droit existant ne parvient pas à protéger tout ce qui relève de la religion, au sens que prend ce mot dans une analyse sémantique du langage courant, mais bien plutôt qu’elle échoue à protéger des pratiques manifestant les valeurs normatives – qui restent à spécifier – du religieux. Le deuxième point est que la critique doit être formulée avec précaution. Certaines des versions de celle-ci suggèrent en effet que ce qui ne va pas dans le droit libéral de la religion est qu’il protège seulement les croyances, non les pratiques [11]. Si tel était le contenu de cette critique, elle serait inexacte. Car s’il est vrai que les conceptions classiques de la liberté religieuse – à partir de Locke – distinguent, à juste titre, la liberté de pensée et de croyance de la liberté d’expression et de pratique, cela ne signifie pas que la seconde reste sans protection. Le fait que la vie religieuse ait une dimension essentiellement expressive a été au centre des combats en faveur de la liberté religieuse depuis longtemps. Et les cas, à l’époque moderne, où la religion se voit exemptée de l’obéissance à la loi libérale, concernent tous des pratiques religieuses, pas seulement des croyances. C’est le cas des exemptions dont bénéficient les Sabbatariens, de l’objection de conscience au service militaire et des accommodations concernant les vêtements religieux sur le lieu de travail, pour ne citer que ces quelques exemples.

S’il en est ainsi, à quoi la première critique se ramène-t-elle ? Elle devrait selon moi être formulée plus précisément, de la manière suivante : la liberté religieuse, dans les cas ordinaires, vise à protéger des pratiques qui sont perçues comme ayant un caractère obligatoire. Pour les Quakers pacifistes, par exemple, c’est un devoir absolu que de refuser de porter des armes ; les Sabbatariens, eux, se sentent obligés d’honorer le jour qui a été désigné par Dieu comme celui du repos, etc. La critique selon laquelle la liberté religieuse est interprétée trop étroitement consiste donc à dire qu’un ensemble de pratiques non chrétiennes ou non-protestantes, quand elles n’expriment pas directement une croyance en une injonction divine, sont moins susceptibles d’être protégées par le droit libéral. Un exemple de cette manière étroite de penser la pratique religieuse est la décision de certains juges européens, dans le cas du voile islamique, selon laquelle le hijab, parce qu’il n’est pas une obligation prescrite par la foi musulmane, ne rentre pas dans le cadre de la protection de la liberté religieuse. Un autre exemple est celui des décors funéraires étudiés par Sullivan. Dans la mesure où une grande part de la vie religieuse est enracinée dans l’orthopraxie plutôt que dans l’orthodoxie, cette critique est pertinente. Une condition importante de toute théorie inclusive de la liberté religieuse est qu’elle ne comporte aucun biais en faveur d’une interprétation trop étroite des croyances et pratiques, pensées comme devant être fondées sur des obligations.

2. Une interprétation sectaire

Cette critique vise la liberté religieuse sous un autre angle : elle protégerait un bien considéré comme « sectaire », c’est-à-dire dont la valeur n’est pas reconnue universellement. La liberté religieuse serait une relique d’un autre âge dont la protection spéciale, dans les sociétés contemporaines pluralistes où la religion n’est qu’une activité parmi toutes celles valorisées par les citoyens, est bien difficilement justifiable. Certains théoriciens politiques, par exemple, soulignent le fait que l’État libéral doit protéger les capacités générales ou les facultés morales, comme celle que chacun a de former, de réviser et de réaliser sa propre conception du bien, quelle que puisse être cette dernière. [12] L’État libéral devrait donc se contenter de protéger des droits généraux tels que la liberté de pensée, de croyance, d’expression et d’association. Il ne devrait pas favoriser une manière particulière de poursuivre le bien, en l’occurrence la vie religieuse. L’État libéral, s’il veut véritablement inclure tous les citoyens, devrait seulement faire appel à des valeurs et idéaux que tous peuvent, en principe, reconnaître et auxquels tous peuvent adhérer. Pour qu’il en soit ainsi, les valeurs en question doivent être abstraites plutôt que concrètes, générales plutôt que particulières, œcuméniques plutôt que sectaires.

3. Une interprétation qui traite injustement ceux qui n’ont pas de croyance religieuse

Cette critique découle de la précédente. Une conséquence de la manière sectaire qu’a la loi de privilégier la religion, affirme-t-on, est que les citoyens sans croyance religieuse sont traités injustement par la loi protégeant la liberté religieuse. C’est particulièrement le cas dans le domaine des exemptions et des accommodations prévues par la loi. Dans les États modernes, hautement réglementés, les citoyens sont soumis à un large ensemble de lois et de règlements – dans le domaine de la santé, de la sécurité, de l’éducation, du genre ou de la sexualité (avec les mesures visant à interdire les discriminations), ou encore dans le domaine des règles d’urbanisme, des vêtements et uniformes, etc. Mais, en règle générale, la loi prévoit des exemptions à ces lois contraignantes seulement pour les citoyens ayant une religion, non pour les autres.

Comme les théoriciens égalitaristes de la liberté religieuse l’ont fait remarquer, ces mesures sont difficilement justifiables – et cela, particulièrement, si la loi refuse d’accorder aux citoyens ayant des croyances similaires les mêmes protections qu’elle accorde aux croyants religieux. Les pacifistes sans croyance religieuse devraient avoir droit au même niveau de protection que les objecteurs de conscience pour motif religieux – comme l’a reconnu la Cour suprême dans des arrêts célèbres en rapport avec la guerre du Vietnam (United States v Seeger, 1965, et Welsh v United States, 1970). Et les médecins sans croyance religieuse travaillant dans des hôpitaux catholiques, lorsqu’ils décident de pratiquer des avortements dans des cas mettant en jeu la vie de la mère, devraient avoir le même droit d’invoquer leur conscience que les médecins catholiques refusant de pratiquer des avortements. [13]

Il existe donc trois conditions que toute loi religieuse inclusive doit satisfaire : elle ne doit être (i) ni étroite (ii) ni sectaire (iii) ni injuste à l’égard de ceux qui n’ont pas de croyance religieuse. Cette affirmation suscite immédiatement une objection. Ces trois conditions peuvent-elles être satisfaites simultanément ? À première vue, non, car elles semblent aller dans des directions différentes. Si en effet le droit ne fait pas un sort particulier, parce qu’elle le considère comme « sectaire », au bien tel que le définit la religion (ii), il est peu probable qu’il soit capable de protéger toutes les pratiques religieuses auxquelles une valeur est reconnue (i). Dans ce qui suit, je soutiens que deux stratégies actuelles – celle de la substitution et celle de la procuration – sont fragilisées par ce « trilemme » parce qu’elles ne parviennent pas à réconcilier les trois conditions requises. Soit elles sont non sectaires mais trop étroites ; soit elles protègent toutes les pratiques religieuses auxquelles on reconnaît une valeur mais sont sectaires du fait qu’elles accordent une valeur à la religion elle-même. Je suggère ensuite que la solution que je propose – la stratégie de la dissociation – réussit à satisfaire simultanément les trois conditions.

II. La stratégie de la substitution

D’importants théoriciens égalitaristes de la liberté religieuse sont en faveur de cette stratégie. [14] La structure générale de celle-ci est assez claire. Ce qui fonde le respect que l’État doit aux personnes en tant que personnes est le fait que les individus ont la capacité d’être des agents moraux ou spirituels, non le fait qu’ils sont capables de donner tel ou tel contenu, par exemple religieux, à leur recherche de la vie bonne. Rawls, par exemple, affirmait que ce que l’État libéral protège est une capacité générale, la faculté morale qu’ont les personnes de former et réviser leur propre conception du bien et de vivre en accord avec celle-ci. Plus récemment, Ronald Dworkin a suggéré que la liberté religieuse n’est pas sui generis, qu’elle est seulement une implication du droit à l’indépendance éthique. [15]

Mais les théoriciens égalitaristes de la liberté religieuse font face à un problème. Si celle-ci est élargie et dissoute dans un droit général à l’indépendance éthique, elle fondera seulement un droit général à la liberté morale, et aucun droit spécial d’exemption. Comme l’a soutenu Dworkin, si l’État libéral doit être neutre à l’égard des différentes manières de rechercher le bien (que ce soit la piété religieuse, le travail intellectuel ou le matérialisme consumériste), il devient impossible de configurer un domaine particulier protégé par la loi. Alors que Dworkin (en principe du moins [16]) est prêt à accepter une telle conclusion, ce n’est le cas d’aucun autre théoricien égalitariste. [17] Ils cherchent tous à justifier le principe des exemptions par rapport à la loi. Cela implique qu’ils doivent distinguer, au sein du vaste ensemble des engagements et conceptions du bien qui sont ceux des citoyens dans les sociétés pluralistes, ceux qui méritent une protection spéciale. Il ne suffit pas de faire appel à une « théorie étroite » du bien, à la manière de Rawls ou Dworkin. Les théoriciens égalitaristes ont besoin, lorsque la loi accepte une accommodation particulière, d’une théorie plus substantielle du bien spécifique qu’elle protège. Ils ont besoin de ce que Charles Taylor, dans Sources of the Self, nomme des « évaluations fortes », c’est-à-dire des évaluations des conceptions de la vie bonne (supérieures ou inférieures, importantes ou triviales), lesquelles ne sont pas réductibles à de simples préférences, désirs ou inclinations mais constituent plutôt des critères permettant de les juger. [18]

En règle générale, ce bien se confond, pour les théoriciens égalitaristes, avec la valeur consistant à vivre selon ce que nous dicte notre conscience. Le bien protégé par la liberté de conscience est la capacité qu’a chacun d’agir en accord avec les devoirs moraux tels qu’il les perçoit, devoirs considérés comme catégoriques. [19] Rawls, par exemple, justifiait la « priorité lexicale » de la liberté de conscience en faisant l’hypothèse que les participants au contrat social, dans la position originelle, n’accepteraient sous aucune condition de renoncer à satisfaire des engagements considérés par eux comme non négociables et contraignants. Maclure et Taylor soutiennent que les convictions religieuses doivent être protégées par la loi en tant que convictions de la conscience comprises comme des « croyances et engagements donnant sens à la vie ». [20] Les convictions de la conscience donnent une orientation morale à la vie de chacun, elles consistent en des croyances et engagements fondamentaux qui permettent d’avoir une identité morale et de forger des jugements moraux. Les théoriciens égalitaristes substituent donc la conscience à la religion – ou, pour le dire autrement, ils considèrent que la valeur fondamentale qui est protégée traditionnellement par la liberté religieuse se confond avec le fait d’agir selon sa propre conscience. Le terme sémantique est « religion », la valeur qui l’interprète est « conscience ». Si tel est le cas, alors la loi doit protéger la liberté de conscience plutôt que la liberté religieuse.

Comment la stratégie de la substitution peut-elle être évaluée à l’aune de nos trois conditions ? Je soutiens qu’elle satisfait (ii) et (iii) mais non (i). Elle satisfait (ii), l’exigence d’une protection non sectaire, cela parce que, comme Paul Bou-Habib l’a montré, la liberté de conscience est enracinée dans un bien que de nombreuses personnes, ayant une croyance religieuse ou non, reconnaissent comme ayant une valeur. Ce bien consiste à vivre de manière intègre, d’avoir la vie de quelqu’un dont les actions sont cohérentes avec ses idées concernant ce qu’il est juste de faire. Quand les gens sont forcés d’agir à l’encontre de leurs convictions, ils ont le sentiment d’une perte d’intégrité personnelle, d’une auto-aliénation : leurs propres actions violent les principes moraux qui leur donnent une identité. [21]

La stratégie de la substitution satisfait aussi (iii) : elle n’est pas injuste à l’égard des citoyens sans croyance religieuse. Ayant identifié la propriété en vertu de laquelle les pratiques religieuses sont protégées, les théoriciens égalitaristes sont capables d’étendre la protection aux pratiques non religieuses qui présentent la même propriété. Ils sont ainsi capables d’égaliser des obligations relativement comparables. Eisgruber et Sager justifient de cette façon l’exemption du service militaire pour les pacifistes sans croyance religieuse pendant la guerre du Vietnam. [22] Maclure et Taylor proposent de traiter les végétariens sans croyance religieuse et les végétariens religieux de manière égale [23] ; et Schwartzman propose de garantir aux médecins sans croyance religieuse des hôpitaux catholiques le droit d’agir selon ce que leur dicte leur conscience dans les cas délicats d’avortement. [24] Toutes ces pratiques peuvent être justement considérées comme similaires et comparables car ayant leur origine dans des obligations strictes de la conscience.

La stratégie de la substitution ne parvient cependant pas à satisfaire (i) : elle demeure trop étroitement dépendante d’un certain mode de pratique fondée sur l’obligation. Il en résulte qu’elle est vulnérable à l’objection formulée plus haut, à savoir que de nombreuses pratiques religieuses considérées comme ayant une valeur ne peuvent être ramenées à des obligations. Cela ne signifie pas – ce point est essentiel – que pour cette raison elles ne peuvent exprimer le noyau de valeurs que la liberté religieuse exprime. En supposant – avec Bou-Habib – que ce noyau est constitué par l’intégrité éthique, il est évident que de nombreuses pratiques religieuses (pas toutes cependant) [25] protègent l’intégrité éthique, même si elles n’ont pas leur origine dans la conscience. [26] Considérons, par exemple, les pratiques suivantes : l’ingestion du peyotl dans les cérémonies amérindiennes, le port du hijab par les femmes musulmanes ou encore les décors funéraires dans le cimetière étudié par Sullivan. Ce sont des pratiques religieuses qui ont une valeur parce qu’elles permettent aux individus de vivre de manière intègre. Mais, à strictement parler, elles peuvent fort bien ne pas être dictées par la conscience des agents. [27] Il y a eu bien sûr une tendance, dans la pratique juridique, à redécrire ces pratiques dans le langage des obligations dictées par la conscience, de manière à ce qu’elles puissent tomber sous la catégorie de la liberté religieuse. Mais cette redescription a été sévèrement critiquée, à juste titre, comme une manière de plaquer sur des pratiques non protestantes une catégorie protestante et, quoi qu’il en soit, elle ne peut être considérée comme pertinente dans tous les cas litigieux. Le cas Lyng est, de nouveau, un parfait exemple de ces difficultés. Malgré tous les efforts qui ont été faits en ce sens, il est bien difficile de réconcilier l’intuition selon laquelle la protection des territoires sacrés est une dimension essentielle de la vie « religieuse » des Amérindiens (dans la mesure où elle leur permet de vivre de manière intègre) avec le postulat égalitariste qui considère que la liberté religieuse protège la valeur de la conscience. Comme nous allons le voir, la stratégie de la procuration offre une solution à ce problème particulier.

III. La stratégie de la procuration

Commençons par dégager la structure générale de cette stratégie, telle qu’elle a été récemment formulée par Andrew Koppelman. [28] La stratégie de la procuration accepte les critiques générales portées à l’encontre du concept de religion tel qu’il apparaît dans le droit et adhère à l’idée qu’il faut passer d’une approche sémantique à une approche interprétative. Koppelman soutient, en particulier, qu’il n’y a pas d’essence de la religion et qu’aucun bien immédiatement identifiable, que la loi devrait chercher à définir et protéger, ne peut être associé à celle-ci. La stratégie de la procuration rejette donc le procédé réductionniste de la stratégie de la substitution et met en évidence que tout ce qui est protégé par le droit au titre de « religion » ne peut être réduit à la valeur de la conscience. Mais le fait que le terme de « religion » ne fasse pas référence à un bien identifiable mais, plutôt, à un ensemble assez lâche de divers biens, ne signifie pas qu’il s’agisse d’un terme juridique sans utilité. Au contraire, l’utilisation de ce mot peut être considérée, en suivant Ludwig Wittgenstein, comme une pratique linguistique relativement stable témoignant d’une « ressemblance de famille » suffisante pour protéger une large gamme d’activités. Inévitablement, comme dans tous les cas de procuration dans le domaine juridique, le terme « religion » sera parfois trop peu inclusif (quand il ne parviendra pas à protéger la conscience de ceux n’ayant pas de croyance religieuse) et parfois trop (quand il protègera des activités qui n’expriment aucune valeur en particulier). Mais, réplique Koppelman, il est tout compte fait meilleur que les autres solutions dont nous pouvons disposer. Koppelman fait une analogie avec le permis de conduire obligatoire. L’objectif de cette loi est la sécurité routière, et elle utilise le permis de conduire comme stratégie de procuration à cet effet. Bien que rien ne garantisse que les possesseurs d’un permis de conduire valide, et seulement eux, soient de bons conducteurs, la stratégie de procuration est la meilleure manière d’approcher l’objectif visé. [29]

Comment la stratégie de procuration peut-elle être évaluée face aux trois conditions précitées ? Je soutiens qu’elle satisfait (i) mais ni (ii) ni (iii). En premier lieu, parce qu’elle considère la religion non comme une essence mais comme un ensemble assez lâche de pratiques ayant un air de famille, elle ne tombe pas sous le coup de la critique selon laquelle les manières habituelles de définir la religion sont trop étroites. Koppelman soutient, à la suite de Greenawalt, que les tribunaux n’ont jamais eu réellement de mal à identifier ce qui fait qu’une pratique est religieuse. Certains juges peuvent certes avoir une conception trop étroite, protestante, de ce qu’exige une religion, mais il s’agit là d’un trait de leur formation ou d’un biais qui leur est propre. La notion de religion qui a fini par prévaloir dans la loi est différente, plus polysémique et flexible. Si l’on adopte la conception selon laquelle les pratiques religieuses ont un air de famille, les juges n’auront plus de raison d’adopter de telles interprétations biaisées. Bien au contraire, une notion vague de religion rend possible une conversation continue sur la signification de ce terme et conduit à préconiser, par un raisonnement analogique, l’inclusion des pratiques religieuses inhabituelles ou minoritaires. [30] Les pratiques qui n’ont aucun lien avec l’idée d’un dieu transcendant ni avec les obligations de la conscience individuelle – des rituels bouddhistes aux pratiques traditionnelles amérindiennes – peuvent donc être rangées sous la loi visant à protéger la liberté religieuse. Le cas Lyng – « point aveugle » de la définition de la religion du Premier amendement de la Constitution américaine – n’a donné lieu à une décision erronée que parce les juges ont retenu une conception trop étroite de ce qui peut être un obstacle à la liberté de religion. [31]

Mais, en second lieu, on ne voit pas très bien comment la stratégie de la procuration pourrait échapper à l’accusation d’être sectaire. Cela non pas seulement (ou nécessairement) parce qu’elle protège un bien qui n’apparaît tel qu’aux yeux de certains et non de tous. C’est aussi, plus fondamentalement, qu’elle ne vise pas à protéger un bien (ou un ensemble de biens) dont la valeur soit clairement identifiable : il est difficile de savoir en vue de quel bien la religion est une procuration. Dans ce contexte, on voit les limites de l’analogie avec le permis de conduire proposée par Koppelman. Dans ce cas la loi identifie un objectif ayant une valeur – la sécurité routière – et, en mettant en œuvre une stratégie de procuration, utilise le permis de conduire pour atteindre, même imparfaitement, cet objectif. Or la structure de la liberté religieuse est différente. Le problème n’est pas que la procuration ne permet de réaliser le bien qu’imparfaitement ou indirectement (c’est le cas, après tout, de toute stratégie de procuration) mais qu’on ne voit pas clairement quel bien la loi protège. Si la religion, dans le sens sémantique ordinaire de ce mot, est un ensemble complexe de choses, dont toutes ne sont pas bonnes, alors la question se pose de savoir quelle peut bien être cette valeur qu’exprime la protection légale de la religion. [32]

La stratégie de procuration, en troisième lieu, ne protège pas adéquatement certaines pratiques non religieuses qui, selon toute vraisemblance, ont autant de valeur que les pratiques religieuses. Considérons à nouveau le cas Lyng. L’interprétation de ce cas dans la perspective de Koppelman suggérerait que dès lors qu’une pratique peut être qualifiée de « religieuse » au sens ordinaire de ce mot, elle jouira de la protection de la liberté religieuse. Mais des critiques ont fait remarquer que la manière dont le Premier amendement identifie la religion a conduit à une radicale dénaturation des pratiques des Amérindiens. Il est typique des peuples aborigènes qu’ils considèrent toutes leurs pratiques quotidiennes comme immergées dans le mode de vie de leur communauté – la prière, mais aussi le chant et la danse ; le respect des lieux sacrés d’inhumation, mais aussi la cueillette, la chasse et la pêche. Quand les Indiens Pueblo se battaient pour la reconnaissance de leurs pratiques par le Premier amendement, ils furent obligés de distinguer arbitrairement dans leur mode de vie un domaine « religieux » et un domaine « non religieux ». Identifier la religion comme un domaine à part a pour effet, entre autres, de favoriser arbitrairement certains types d’activités par rapport à des pratiques définies plus largement comme « culturelles » ou « traditionnelles ». [33] Une telle dénaturation est moins susceptible de se produire dans des régimes constitutionnels comme celui du Canada, où la valeur de la religion n’est pas considérée comme supérieure à celle de la culture – dans la mesure où l’une comme l’autre permettent à leurs membres de vivre de manière intègre. [34] L’ennui, avec la Constitution américaine, est qu’en privilégiant la religion par rapport à la culture, elle est injuste à l’égard des citoyens dont les pratiques culturelles donnent un sens à leur vie et protègent leur intégrité.

IV. La stratégie de la dissociation

Une des manières de faire face aux limitations des deux stratégies précédentes pourrait être de les combiner. De nombreux spécialistes semblent pencher vers une position mixte, qui consiste soit à dédoubler la valeur protégée – « liberté de religion et de conscience » [35] – soit, de manière plus radicale, à protéger « le sens que les citoyens ont de leurs obligations… leurs croyances fondamentales et ce qui constitue leur identité ». [36] Ce sont des stratégies intéressantes mais qui, à mes yeux, font face à un dilemme. Ou bien elles ne vont pas assez loin et, en considérant la liberté religieuse comme un genre particulier de liberté, elles retombent dans les difficultés qui étaient celles de la stratégie de la procuration. Ou bien elles parviennent à donner une description non sectaire de la pluralité des valeurs qui sous-tendent la liberté religieuse mais, dans ce cas, rien ne les distingue de la stratégie de la dissociation. C’est pourquoi, dans ce qui suit, j’exposerai directement ma propre version de cette dernière stratégie, sans exclure la possibilité qu’une position mixte radicale, convenablement formulée, puisse emporter tout aussi bien l’adhésion.

La stratégie de la dissociation prend appui sur une proposition innovante faite par James Nickel dans un article de 2005 intitulé « Who Needs Freedom of Religion ? ». [37] Le point essentiel de l’argument de Nickel est qu’il n’est pas nécessaire que la loi fasse de la liberté religieuse une forme spéciale de liberté. Les activités et pratiques religieuses peuvent être protégées adéquatement par les droits généraux tels que la liberté de croyance, de pensée, d’expression, d’association, de conscience, les lois protégeant la vie privée, etc. Cela signifie que la liberté religieuse dérive des droits fondamentaux libéraux, tout comme en dérivent la liberté scientifique ou la liberté artistique, dont la justification n’est pas différente de celle de la liberté religieuse. Le fait qu’une liberté soit dérivée ne signifie pas qu’elle soit moins importante. Bien que la perspective de Nickel soit très stimulante, elle souffre, à mes yeux, de deux défauts. Le premier tient au fait que Nickel suggère que la liberté religieuse peut être retirée de la liste des droits dérivés. La stratégie de la dissociation, elle, n’affirme rien de tel : elle cherche seulement à interpréter la notion juridique de religion (indépendamment du fait de savoir si le terme de liberté religieuse est retenu ou non). Le second est que Nickel ne spécifie pas de manière suffisamment détaillée les différentes dimensions de la religion que la liberté religieuse protège et qu’il n’explique pas non plus comment sa conception réductionniste de la religion s’articule avec les autres valeurs normatives telles que l’égalité, la non-discrimination et l’Establishment Clause. [38]

Le point de départ de la stratégie de la dissociation est la suggestion selon laquelle différents éléments de la loi doivent prendre en compte différentes dimensions de la religion pour protéger différentes valeurs normatives. Considérons la liste suivante, non exhaustive, des dimensions de la religion qui ont un rapport avec le droit.

- La religion en tant que conception de la vie bonne.
- La religion en tant que devoir moral dicté par la conscience
- La religion en tant que composante essentielle de l’identité.
- La religion en tant que forme d’association humaine.
- La religion en tant que groupe vulnérable.
- La religion en tant qu’institution totale.
- La religion en tant que doctrine inaccessible aux profanes.

La pluralité des dimensions de la religion a été obscurcie par les deux stratégies considérées précédemment. La stratégie de la procuration a tendance à les ranger dans un seul ensemble et à faire de celui-ci la base normative d’un genre spécial de liberté, la « liberté religieuse ». Mais il ne va pas de soi que la liberté religieuse soit le cadre normatif approprié capable de rendre compte de toutes ces dimensions. La stratégie de substitution, de son côté, a tendance à réduire la religion à des conceptions du bien et de la conscience, avec pour conséquence qu’elle n’a que peu de choses à dire des autres dimensions. Dans ce qui suit, j’attirerai l’attention sur les dimensions 1 à 4, qui concernent directement la notion de liberté religieuse qui nous a retenus jusqu’ici. [39]

Je rappelle que, dans la perspective interprétative qui est la mienne, il ne suffit pas de dire que « la religion est X et Y ». Encore faut-il identifier les valeurs normatives particulières qui rendent X et Y juridiquement appropriés. Dire simplement qu’une pratique ou une institution a plusieurs dimensions, a une complexité interne et ne peut être réduite à une autre (ce qui est certainement le cas de la religion) ne signifie pas qu’elle doive être reconnue comme telle par le droit. [40] Mais, de la même manière, la simple dissociation des différentes dimensions empiriques de la religion ne fournit pas à elle seule une raison de reconnaître dans la loi l’une ou l’autre de ces dimensions. Nous devons donc savoir quel genre de bien est, dans chaque cas, protégé, et on ne peut supposer que la simple description des dimensions empiriques de la religion suffise à nous le faire connaître. Ces conditions étant rappelées, examinons brièvement les quatre premiers cas. Quand la religion est pensée comme une conception de la vie bonne, elle doit relever des droits libéraux généraux comme la liberté de croyance, de pensée, d’expression, etc. La liberté religieuse, dans ce cas, dérive simplement d’une valeur plus large, qui elle-même est une justification de ces droits généraux – les libéraux se référant habituellement à l’autonomie individuelle, à l’auto-détermination ou à la capacité qu’a chacun de poursuivre et développer sa propre conception du bien. La vie religieuse, dans cette perspective, est une des manières parmi de nombreuses autres, pour les individus, d’exercer leur « faculté morale », pour utiliser le terme de Rawls. La protection légale de la religion, pour nombre de ses objectifs, n’a pas besoin de spécifier le contenu de celle-ci, cela parce que la liberté religieuse dérive simplement du droit plus général à l’indépendance éthique, c’est-à-dire du droit de chacun à former, développer et poursuivre sa propre conception de la vie bonne. Les croyances religieuses ont ici exactement le même statut que n’importe quelle autre croyance, préférence, adhésion ou conception du monde. Dans un État libéral, on suppose que les citoyens doivent jouir de libertés de pensée, de croyance et de parole étendues et que l’État n’a pas à se mêler de juger ou évaluer ce que les citoyens doivent faire. La neutralité libérale recommande, à juste titre, une tolérance qui ne fasse aucun sort particulier à la religion, c’est-à-dire un respect de toutes les conceptions du bien. [41]Mais, comme je l’ai dit plus haut, cette présomption en faveur de la liberté n’est pas suffisamment forte pour faire naître un droit à être exempté des lois et règles communes. Et pourtant, la plupart des libéraux soutiennent que ces exemptions peuvent parfois être légitimes. Comment justifier alors celles-ci ? Considérons les exemples suivants. La liberté d’expression implique que nous sommes libres de porter dans la rue tel ou tel couvre-chef, que ce soit un chapeau de clown ou un hijab musulman. Mais sur les lieux de travail où les employés devraient avoir la tête nue, un principe est nécessaire pour justifier l’exemption de porter le hijab mais non le chapeau de clown. Dans les cas d’exemption et d’accommodation, la neutralité libérale envers le bien étant inapplicable, des « évaluations fortes » du type de celles de Taylor sont requises. [42] Quelle est donc la valeur particulière que les vêtements religieux, mais non les chapeaux excentriques, expriment ? Les théories égalitaristes de la liberté religieuse estiment, nous l’avons vu, qu’il s’agit de la valeur des actions dictées par la conscience. Une protection légale spéciale de la religion en tant que devoir moral dicté par la conscience est, elle, justifiée par un appel plus spécifique à la valeur d’intégrité. Comme nous l’avons vu, nous avons de bonnes raisons de penser que l’intégrité est une valeur non sectaire, œcuménique. Il y a un mal spécifique causé par le fait d’être empêché de faire ce que nous estimons juste, par opposition à ce que nous préférerions faire, ou à ce qui nous rendrait heureux. [43] Mais si l’intégrité éthique – faire ce que nous estimons juste – est bien la valeur qui nous permet d’interpréter correctement de tels cas de protection légale spécifique, il est inexact de dire que seules les actions dictées par la conscience témoignent d’une telle valeur. On peut soutenir que les gens agissent avec intégrité quand ils suivent des pratiques qui ont une forte valeur à leurs yeux, quand ils expriment par celles-ci « des croyances fondamentales et une identité », pour reprendre une expression d’Alan Patten [44], indépendamment du fait que ces pratiques sont dictées ou non par leur conscience.

Une protection légale de la religion en tant que composante essentielle de l’identité peut donc aussi être justifiée en faisant appel à l’intégrité. L’argument selon lequel la religion, pour faire l’objet d’exemptions, devrait être interprétée non seulement comme une croyance de la conscience mais aussi comme une forme d’engagement culturel donnant sens à la vie, a souvent suscité des résistances de la part des théoriciens politiques. [45] Mais une telle réticence repose sur deux suppositions erronées. La première est que la religion diffère essentiellement de la culture. Cela peut être le cas – et il n’est pas difficile d’avancer des arguments théologiques, sociologiques, anthropologiques, politiques et phénoménologiques en faveur de cette idée. La question qui nous préoccupe, cependant, n’est pas sémantique ou descriptive mais interprétative. Quand nous pensons aux exemptions légales, la question que nous posons est celle de savoir quels sont les engagements qui, aux yeux des citoyens, ont une importance telle qu’ils se sentiraient menacés dans leur intégrité si on les empêchait d’agir dans le sens de ces engagements. Il revient aux critiques d’expliquer pourquoi certains types d’engagements culturels pourraient être moins importants aux yeux des citoyens que les engagements de type religieux.

La seconde supposition erronée est celle selon laquelle si la loi devait protéger toutes les pratiques promouvant l’intégrité, qu’elles soient religieuses, culturelles, éthiques, etc., elle serait amenée à tout protéger, et par conséquent à ne rien protéger. On peut comprendre cette inquiétude, mais elle paraît exagérée. En premier lieu, l’intégrité éthique est définie de telle manière qu’elle exclut la protection de pratiques triviales qui ne jouent qu’un très faible rôle dans la conception du bien ou de l’identité d’un individu. Un avantage de cette approche est qu’elle permet de protéger le port du hijab aussi bien que les pratiques aborigènes, tout en écartant de la protection le port des chapeaux de clown. Il y aura inévitablement des cas délicats, mais il me semble qu’ils ne sont pas intrinsèquement plus problématiques que ceux auxquels font face les approches concurrentes. Il n’est pas évident, en second lieu, que l’approche proposée soit moins facile à gérer que les pratiques légales existantes. Les juges, quand ils traitent des cas de liberté religieuse et de liberté de conscience, mettent déjà en œuvre des tests complexes visant à déterminer le caractère sincère, essentiel, significatif, etc. des engagements des individus. Ils font cela, généralement, pour savoir si une pratique est ou non proprement religieuse. La théorie de la dissociation, elle, n’a pas besoin de trancher la question sémantique de savoir ce qui appartient ou non à la religion. [46] En troisième lieu, la crainte plus spécifique d’une généralisation illimitée des exemptions peut aussi être relativisée. Nous pouvons d’abord supposer que seuls les individus ayant des engagements qu’ils estiment être en relation avec leur intégrité se donneront la peine de faire les démarches en vue d’un accommodement. Il est clair ensuite que l’intégrité éthique, parce qu’elle n’a pas – du moins dans la théorie que je défends – autant de poids que celui qu’on accorde traditionnellement à la liberté de religion et de conscience, ne justifiera que des exemptions relatives à un petit nombre de lois et de règlements (parmi lesquels la plupart des cas d’exemptions relatives aux codes vestimentaires). [47]

La religion est aussi une forme d’association humaine. Considérons les droits libéraux qui, en gros, sont dans cette perspective concernés : la liberté d’association elle-même, la liberté d’expression et de parole, le droit à des rassemblements pacifiques, les libertés économiques, les droits politiques de participation. On peut soutenir que ces libertés ne découlent pas – du moins directement ou exclusivement – de la valeur d’intégrité éthique (de ce fait elles ne justifient pas l’extension des droits d’exemption des individus aux personnes morales). Et pourtant la vitalité des églises et associations religieuses, celle des diverses activités qu’elles considèrent comme centrales pour la poursuite de leurs objectifs, dépendent essentiellement de ces libertés. Certaines religions accordent beaucoup d’importance à la prédication et au prosélytisme, d’autres aux activités caritatives, alors que d’autres sont surtout préoccupés par la réussite dans les affaires. Certaines mettent l’accent sur la préservation des modes de vie de leur communauté, d’autres sur la visibilité des symboles d’appartenance religieuse, mais d’autres sur l’éthique personnelle et les devoirs de la conscience. Si nous considérons la religion dans toute la diversité de ses pratiques, nous pouvons « éviter la conception erronée selon laquelle nous devrions rapporter toutes les protections des activités religieuses au ‘libre exercice de la religion’ ou à la ‘liberté de pensée, de conscience ou de croyance’ ». [48] L’hypothèse que je fais ici est donc que même lorsque nous accordons à la liberté religieuse en tant que telle moins de poids que ne le font les conceptions existantes, nous pouvons protéger une gamme plus étendue de pratiques et activités religieuses. La stratégie de la dissociation n’affirme pas que toutes les activités et pratiques religieuses doivent être protégées au nom de la liberté religieuse. Elle rejette, en particulier, la tendance, présente au sein de certaines conceptions, à interpréter la valeur de la religion dans les seuls termes de la liberté de croyance, de pensée ou de conscience.

V. Conclusion

J’espère avoir montré que la stratégie de la dissociation est plus satisfaisante que les stratégies concurrentes de la substitution et de la procuration. À la différence de la stratégie de la procuration, elle ne fait pas de la liberté religieuse une liberté spéciale protégeant un ensemble vague d’activités et de pratiques. À la différence de la stratégie de la substitution, elle n’affirme pas que tout ce que la liberté de religion protège doit l’être au nom de la liberté de conscience. Il s’ensuit que la stratégie de la dissociation satisfait les trois conditions dont il a été question plus haut. Elle n’est pas trop étroite, car elle protège une large gamme d’activités associatives et expressives, parmi lesquelles ces activités religieuses qui ne font pas appel aux devoirs de la conscience. Elle n’est pas sectaire, car elle est enracinée dans la valeur œcuménique de l’intégrité éthique et dans les justifications normatives des droits libéraux généraux, comme la liberté de parole et d’association. Enfin, elle ne traite pas injustement les citoyens n’ayant aucune croyance religieuse, car elle respecte les engagements donnant un sens à la vie, qu’il s’agisse d’engagements religieux traditionnels ou d’engagements culturels ou philosophiques. La stratégie de la dissociation, pour le dire autrement, ne fait pas de la religion un cas particulier, mais elle n’est pas non plus insensible à la religion, cela parce qu’elle la considère non pas comme un secteur spécialisé et clos sur lui-même de la croyance et de l’activité humaines mais comme une manifestation riche et diversifiée de l’existence elle-même.

Remerciements

Des versions antérieures de ce texte ont été présentées à Gand (Workshop ‘Law’s Imagining of Religion’, 23 septembre 2014), Princeton (Conference ‘Religions, Rights and Institutions’, 23–24 novembre 2014), Oxford (Oxford Political Thought conference, 8 janvier 2015), Bruxelles (23 Février 2015, ERC Public Lecture Series on Human Rights and Politics) et Londres (RAPT Conference ‘Religion in Liberal Political Philosophy’, University College London, 10-12 juin 2015). Je remercie les organisateurs de ces événements, ainsi que les participants, pour leurs précieux commentaires. Pour les réactions écrites, je tiens à remercier Aurélia Bardon, François Boucher, Emanuela Ceva, Chris Eisgruber, Lois Lee, Nick Martin, James Nickel, Lawrence Sager, Winnifred Sullivan, Jean-Yves Pranchère, Onora O’Neil, Enzo Rossi, Hans Ingvar Roth, et (tout spécialement) Andrew Koppelman et Daniel Statman. Cette recherche a bénéficié du soutien du European Research Council (ERC) Grant 283867, ‘Is Religion Special ? Reformulating Secularism and Religion in Contemporary Political Theory’.

par Cécile Laborde

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Pour citer cet article :

Notes

[1] Ronald Dworkin, Religion without God (Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2013) ; Brian Leiter, Why Tolerate Religion ? (Princeton, Princeton University Press, 2013) ; Charles Taylor and Jocelyn Maclure, Secularism and Freedom of Conscience (Cambridge, Mass, Harvard University Press, 2011). Sur la théorie politique des “Clauses sur la Religion” de la Constitution des États-Unis, cf. Christopher Eisgruber and Lawrence Sager, Religious Freedom and the Constitution (Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2007) ; Andrew Koppelman, Defending American Religious Neutrality (Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2013) ; Micah Schwartzman, “What If Religion Is Not Special ?”, University of Chicago Law Review 79 (2012), pp. 1351–1427.

[2] Michael W. McConnell, « Why Protect Religious Freedom ? », 123 Yale Law Journal (2013), pp. 770–792 ; Michael Stokes Paulsen, « The Priority of God : A Theory of Religious Liberty », 39 Pepperdine Law Rev. 1159 (2013) ; Rafael Domingo, « Religion for Hedgehogs ? An Argument against the Dworkinian Approach to Religious Freedom », Oxford Journal of Law and Religion 1 (2012), pp. 1–22.

[3] John Rawls, Political Liberalism (New York, NY, Columbia University Press, 1996).

[4] Stanley Fish, « Mission Impossible : Setting the Just Boundaries between Church and State », Columbia Law Review 97(8) (1997), pp. 2255–2333 ; Winnifred Fallers Sullivan, The Impossibility of Religious Freedom (Princeton, Princeton University Press, 2005).

[5] Wilfred Cantwell Smith, The Meaning and End of Religion (Minneapolis, Fortress Press, 1990) ; Winnifred Fallers Sullivan, Paying the Words Extra : Religious Discourse in the Supreme Court of the United States (Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1994) ; Talal Asad, Formations of the Secular. Christianity, Islam, Modernity (Stanford, Stanford University Press, 2003) ; Jonathan Z. Smith, Relating Religion : Essays in the Study of Religions (Chicago, University of Chicago Press, 2004), Tomoko Mazuzawa, The Invention of World Religions (Princeton, Princeton University Press, 2005), Tim Fitzgerald, The Ideology of Religious Studies (Oxford, Oxford University Press, 2005).

[6] Pour les théories interprétatives de la liberté religieuse, cf. Timothy Macklem, « Faith as a Secular Value », McGill Law Journal 45, Part 1, 1.65 (2000), pp. 1–64 et Ronald Dworkin, Religion without God.

[7] Note du traducteur  : le terme « inclusif » (pris dans le sens de soucieux d’inclure, d’éviter toute exclusion) étant de plus en plus fréquemment utilisé en français, le terme anglais « inclusive » a été ici traduit par « inclusif ».

[8] Saba Mahmood, Politics of Piety : The Islamic Revival and the Feminist Subject (Princeton, Princeton University Press, 2005).

[9] Sullivan, Impossibility of Religious Freedom.

[10] Lori Beaman, “Aboriginal Spirituality and the Legal Construction of Freedom of Religion”, Journal of Church and State 44(Winter) (2002), pp. 135–149 ; Tisa Wenger, We Have a Religion : The 1920s Pueblo Indian Dance Controversy and American Religious Freedom (Chapel Hill, North Carolina Press 2009), pp. 255–258 ; Kent Greenawalt, Religion and the Constitution. Part 1 : Free Exercice (Princeton, Princeton University Press, 1996), pp. 196–199.

[11] Cette critique peut cependant s’appliquer parfaitement à la jurisprudence sur la liberté religieuse de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH). La Cour a trop mis l’accent sur la distinction entre le forum internum et le forum externum, en particulier pour refuser la protection de la liberté religieuse aux « manifestations » de nature religieuse dans lesquelles les vêtements et symboles musulmans sont impliqués. Cf., par exemple, Carolyn Evans, « The ‘Islamic Headscarf’ in the European Court of Human Rights », 7 Melbourne Journal of International Law, 2006 ; Isabelle Rorive, « Religious Symbols in the Public Space : In Search of a European Answer », 30 Cardozo Law Review (2008–2009), pp. 2673–2674.

[12] John Rawls, Political Liberalism.

[13] Taylor and Maclure, Secularism and Freedom of Conscience ; Eisgruber and Sager, Religious Freedom and the Constitution ; Micah Schwartzman, « What If Religion Is Not Special ? », Micah Schwartzman, « Religion as a Legal Proxy », communication présentée à l’APSA Annual Meeting, Washington D.C. 28 août–1er septembre 2014 (disponible sur SSRN http://ssrn.com/abstract=2416254).

[14] Taylor and Maclure, Secularism and Freedom of Conscience ; Micah Schwartzman, « What if Religion is not Special ? » et « Religion as a Legal Proxy ». Cf. aussi Martha Nussbaum, Liberty of Conscience : In Defense of America’s Tradition of Religious Equality (New York, Basic Books, 2008).

[15] Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs (Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2011), p. 376.

[16] Mais de manière non consistante. Cf. Cécile Laborde, « Dworkin’s Religious Freedom without God », Boston University Law Review 94(4) (2014), pp. 1255–1271.

[17] Taylor et Maclure, Eisgruber et Sager, Schwartzman également, défendent les exemptions. Même des théoriciens explicitement opposés aux exemptions, par exemple Brian Barry (Culture and Equality, Cambridge, Polity 2001) et Brian Leiter (Why Tolerate Religion ?), considèrent qu’il doit y avoir des exceptions à leur refus des exceptions.

[18] Charles Taylor, Sources of the Self : The Making of Modern Identity (Cambridge, MA, Harvard University Press, 1989).

[19] Paul Bou-Habib, « A Theory of Religious Accommodation », Journal of Applied Philosophy 23(1) (2006), pp. 109–126.

[20] Maclure and Taylor, Secularism and Freedom of Conscience, pp. 75–76.

[21] Bou-Habib, « A Theory of Religious Accommodation » ; Maclure and Taylor, Secularism and Freedom of Conscience, pp. 76–77 ; M. Nussbaum, Liberty of Conscience, pp. 19–20, 53–55 ; Chandran Kukathas, The Liberal Archipelago. A Theory of Freedom and Diversity (Oxford, Oxford University Press, 2003), p. 55.

[22] Eisgruber and Sager, Religious Freedom and the Constitution, pp. 113–114.

[23] Maclure and Taylor, Secularism and Freedom of Conscience.

[24] Schwartzman, « Religion as Legal Proxy ».

[25] Je pense ici à certaines activités des organisations religieuses – par exemple le fait d’embaucher ou licencier des employés, d’assurer un service public, etc. Il y a une tendance à définir l’ensemble de ces activités comme « religieuses » (cf. Hosanna-Tabor, 2012 et Burwell. V. Hobby Lobby, 2014). À mes yeux, les droits des associations religieuses doivent relever du droit régissant les associations en général. J’ai défendu plus précisément cette idée ailleurs.

[26] Bou-Habib lui-même semble concéder que la valeur de l’intégrité ne se laisse pas ramener à la conscience : « l’intégrité peut dépendre, aussi bien que de l’obéissance à ce qui est perçu comme un devoir, d’un effort constant (ce qui ne signifie pas incessant) pour découvrir ce que sont en fait nos devoirs. Il me semble qu’une conduite religieuse dont le but est de faire naître une communion avec la volonté divine ou la réalité ultime peut réclamer à bon droit une protection à ce titre. L’ingestion de peyotl dans les cérémonies des cultes amérindiens en est un exemple » (« Theory of Religious Accommodation », p. 123).

[27] Andrew Koppelman, « Conscience, Volitional Necessity, and Religious Exemptions », Legal Theory 15 (2009), pp. 215–244, at pp. 222–223.

[28] Andrew Koppelman, « Religion’s Specialized Specialness », University of Chicago Law Review Dialogue, pp. 71–83, at p. 78 ; Andrew Koppelman, « Neutrality and the Religion Analogy », communication présentée à l’APSA Annual Meeting, Washington D.C. 28 août-1er septembre 2014 (disponible sur SSRN : http://papers.ssrn.com/sol3/papers....). Cf. aussi Andrew Koppelman, Defending American Religious Neutrality (Cambridge Mass., Harvard University Press, 2013).

[29] Koppelman, « Neutrality and the Religion Analogy », p. 12.

[30] Cf. aussi Greenawalt, Religion and the Constitution, Part 1, pp. 139–142.

[31] Koppelman, « Neutrality and the Religion Analogy », p. 11.

[32] Afin d’éviter d’être mal comprise sur ce point, j’ajoute que lorsque je dis que la religion ne protège pas seulement des choses « bonnes », je ne fais pas référence aux pratiques religieuses qui, par exemple, portent gravement atteinte aux droits des personnes. Quand les libéraux parlent de bonne et mauvaise religion, ils ont souvent cela en tête. La religion n’est plus ‘vraiment’ la religion, affirment-ils, quand elle préconise des attentats contre les cliniques pratiquant l’avortement ou les centres commerciaux, ou quand elle refuse des soins médicaux pouvant sauver la vie de certains enfants. Je ne partage pas ce point de vue. Dans la mesure où ces actions expriment l’intégrité éthique des individus, elles manifestent correctement les valeurs religieuses. Cela ne signifie pas, bien sûr, qu’elles doivent pour autant être tolérées : dans les sociétés libérales, la poursuite du bien est subordonnée aux normes du juste. Lorsque je dis que certaines activités religieuses ne sont pas « bonnes », je veux plutôt parler de ces pratiques et organisations qui revendiquent le titre de « religieuses » mais qui n’ont qu’une très faible relation avec la valeur normative de l’intégrité éthique. Lorsque des organisations religieuses dépensent de l’argent, font des affaires, gèrent leur personnel, proposent des services sans grand rapport avec la vie religieuse, il ne va pas de soi qu’elles manifestent ipso facto la valeur d’intégrité éthique. Sur la base de la théorie de la dissociation, ces activités, comme je le suggère ci-dessous, sont mieux protégées par les droits généraux de la liberté d’association, sans qu’il soit nécessaire de faire spécialement appel à la nature religieuse de ces organisations. Le bien poursuivi, dans ce cas, est la liberté d’association, non la liberté religieuse.

[33] Wenger, We Have a Religion.

[34] À titre de comparaison, cf. Lori G. Beaman, « Aboriginal Spirituality ». Beaman se plaint du fait que « dans un pays comme le Canada, où les droits des groupes et la correction des préjudices systémiques sont reconnus par la Constitution, les demandes des aborigènes sont formulées comme des treaty rights… ce qui a pour effet de minimiser et marginaliser les problèmes relevant de la liberté religieuse ». Il se peut que les droits des aborigènes ne soient pas suffisamment reconnus, mais l’argument selon lequel la raison de ce fait est le refus d’accorder à ces derniers la « liberté religieuse » suppose ce qui est à démontrer, à savoir que la catégorie de la liberté religieuse est la plus appropriée lorsqu’on cherche à protéger les droits des aborigènes. Note du traducteur  : les treaty rights sont des droits qui, après la colonisation de l’Amérique du Nord, ont été reconnus aux populations indigènes par les traités qu’elles ont signés avec les colons. Relèvent de cette catégorie les droits des aborigènes d’Alaska (Alaska Natives), des Amérindiens des États-Unis (Native Americans) et du Canada (First Nations) ainsi que les droits des Inuits et Métis au Canada.

[35] Micah Schwartzman, « Religion as Legal Proxy ». Cf. aussi la réplique de Koppelman, « Religion as a Bundle of Legal Proxies. Response to Micah Schwartzman », San Diego Law Review 51 (2014). Comme Schwartzman le fait remarquer, la double protection de la religion et de la conscience est en fait la loi en vigueur dans de nombreuses juridictions, y compris dans les textes des conventions internationales, par exemple celui de la Convention européenne des droits de l’homme. Pour une première défense de cette double protection, dans le contexte des États-Unis, cf. Rodney K. Smith, « Converting the Religious Equality Amendment into a Statute with a Little ‘Conscience’ », BYU L. Review (1996), pp. 645–688.

[36] Alan Patten, « Three Theories of Religious Liberty », communication présentée à l’APSA Annual Meeting, Washington D.C. 28 août–1er septembre 2014, p. 11.

[37] James Nickel, « Who Needs Freedom of Religion ? », University of Colorado Law Review 76 (2005) pp. 941–964.

[38] Pour un traitement plus exhaustif de la question, cf. James Nickel, Making Sense of Human Rights, 2nd ed. (Oxford, Blackwell, 2007). Note du traducteur  : Le First Amendement Establishment Clause (1791) de la Constitution américaine interdit au gouvernement toute loi favorisant un « établissement de la religion ». Il faut entendre par « établissement d’une religion » non seulement le fait d’instaurer une religion officielle mais aussi de favoriser une religion ou une conception non religieuse par rapport aux autres religions ou conceptions non religieuses.

[39] Je soutiens ailleurs que considérer la religion comme un groupe socialement vulnérable (comme peut l’être la race ou le genre) est essentiel pour les théories de l’égalité et de la non-discrimination ; alors que la considérer comme une institution totale et une doctrine ésoterique permet de rendre compte de la valeur de la règle interdisant son établissement par l’État et de la valeur du sécularisme (minimal).

[40] C’est le problème que rencontre l’argument de Michael McConnell, qui tire du fait que la religion est d’une complexité sans égale la conclusion selon laquelle elle doit recevoir une protection spéciale. Mais ce raisonnement est fallacieux. Cf. Michael W.McConnell, « The Problem of Singling Out Religion », De Paul Law Review 50 (2000), pp. 1–47, at p. 42 : « La religion est pour une part un phénomène particulier, car elle a un grand nombre de fonctions dans la vie humaine ; c’est plus qu’une institution ; plus qu’une idéologie ou vision du monde ; plus qu’un ensemble de loyautés personnelles et que le point de rassemblement de la communauté, proche en cela de la famille ; plus qu’une dimension de l’identité ; plus qu’un ensemble de réponses aux questions portant sur la réalité ultime et un rapport à une réalité transcendante. La religion ne peut être réduite à un sous-ensemble d’une catégorie plus large. Dans un contexte particulier, elle peut sembler analogue à d’autres aspects de l’activité humaine (institution, vision du monde, loyauté personnelle, fondement de l’identité personnelle, réponse ultime aux questions transcendantes). Mais il n’y a aucun autre phénomène qui combine tous ces aspects. S’il en existait un, on le considérerait probablement comme une religion ».

[41] Avec la réserve habituelle interdisant de porter atteinte aux droits des autres, etc.

[42] Cf. Cécile Laborde, « Protecting Religious Freedom in the Secular Age », in Winnifred Fallers Sullivan, Elizabeth Shakman Hurd, Saba Mahmood and Peter G. Danchin (eds.), Politics of Religious Freedom (Chicago, Chicago University Press, 2015).

[43] Cf. aussi Chandran Kukathas, selon lequel les individus ont un intérêt essentiel « à vivre en accord avec les exigences de leur conscience. Car un des pires destins, pour un individu, est de ne pas pouvoir éviter d’agir à l’encontre de que lui dicte sa conscience, d’être incapable de faire ce qu’il estime juste » (The Liberal Archipelago, p. 55).

[44] Patten, « Three Theories of Religious Liberty », p. 11.

[45] Cf. Avigail Eisenberg, « Religion as Identity », communication présentée à l’APSA Annual Meeting, Washington D.C. 28 août–1er septembre 2014.

[46] Andrew Koppelman, dans une correspondance privée, m’adresse cette objection : « Pendant la Prohibition, le Volstead Act exemptait de la loi le vin utilisé dans les messes catholiques. Il n’était envisagé aucun examen individuel des prêtres et des fidèles pour déterminer la profondeur de leur conviction. Si la ‘religion’ n’est pas reconnue en tant que telle, on voit mal comment une telle mesure peut exister… C’est pourquoi des stratégies de procuration sont indispensables ». À cette objection importante, je répondrai par deux arguments. En premier lieu, cette exemption se laisse mieux comprendre comme un droit à être exempté collectivement – un droit qui est celui de l’Eglise catholique prise comme un tout, ce qui, dans ma perspective, conduit à le justifier par la liberté d’association (l’usage du vin de messe peut être rattaché à un des objectifs centraux de l’association). En second lieu, même si l’on construit cette exemption sur le modèle de l’exemption individuelle, l’argument reviendrait à dire que l’usage du vin pendant la messe est essentiel pour l’intégrité des communiants. Il est tout à fait possible que pour justifier cela, le moyen le plus efficace soit de faire appel directement à ce que nous savons de l’importance de la religion en général, et des sacrements en particulier. Mais ce n’est pas la même chose que de dire que la justification fait appel à la liberté religieuse en tant que telle. Considérons l’analogie suivante. Si les médecins peuvent prouver qu’ils ont besoin d’utiliser telle ou telle drogue, sous leur contrôle et à des fins médicales à leurs yeux essentielles, alors ils doivent être exemptés de la loi interdisant l’usage de cette drogue. Par analogie, si un groupe peut prouver qu’il utilise la drogue, sous son contrôle (c’est-à-dire sans remettre en cause l’objectif de la loi qui est de lutter contre l’addiction) et à des fins religieuses à leurs yeux essentielles, alors le groupe doit être exempté de l’obéissance à la loi. Nous n’avons pas besoin de la liberté religieuse pour justifier une telle exemption, même si la notion de « religion » est utile pour expliquer les activités de ce groupe (tout comme la notion de « médecine » est utile pour expliquer l’activité des médecins – sans pour autant qu’ils aient à invoquer la liberté médicale en tant que droit spécial).

[47] Cet argument de découle pas de la stratégie conceptuelle de la dissociation mais demande à être étayé sur une théorie d’ensemble de la justice égalitaire. Je développe un argument en ce sens dans Liberalism’s Religion (ouvrage en préparation pour Harvard University Press).

[48] Nickel, « Who Needs Freedom of Religion ? », p. 951.

 

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