Droits, État et théorie de la discussion

lundi 15 février 2010, par Klaus Günther

Traduction : Ridha Chennoufi

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Référence : Article publié dans Raison publique, n°6, avril 2007, pp. 129-145.

La théorie discursive du droit se distingue des autres théories connues de l’État de droit, comme celles défendues par les traditions libérale et républicaine par exemple, essentiellement par le fait qu’elle introduit l’élément du discours rationnel. Rappelons brièvement l’idée centrale de cet élément, selon laquelle une norme n’est valable que lorsqu’elle peut être acceptée par toutes les parties concernées en tant que participants à une discussion rationnelle [1].

Bien entendu, l’État de droit démocratique n’est pas une réalisation immédiate de ce principe de la discussion. Il résulte plutôt d’un entrecroisement de ce principe et de la forme du droit. Cette forme du droit contient déjà le droit subjectif à la liberté d’action. Cet entrecroisement du principe de la discussion et de la forme du droit induit un système de droits qui se compose, en plus des droits essentiels et subjectifs à la liberté d’action, des garanties constitutionnelles se rapportant à la participation politique et à l’intégration sociale. À travers le droit à la participation politique, une procédure démocratique et délibérative est institutionnalisée, procédure qui concrétise le système d’abord abstrait de droits de l’homme et droits fondamentaux.

Cette conception de l’État de droit démocratique, fondée sur la théorie discursive, a soulevé, surtout du côté libéral, une série d’objections auxquelles je répondrai par la suite. Je profiterai de la réfutation de ces objections pour clarifier la conception en question. Je me réfèrerai essentiellement à trois objections : (1) La théorie discursive du droit ne pourrait pas maintenir la thèse du caractère co-originaire des droits de l’homme et de la souveraineté populaire. (2) La théorie discursive du droit ne pourrait pas fonder le caractère présumé raisonnable des décisions prises par voie démocratique et délibérative, car il y aurait, entre la raison et la décision, comme entre la raison et la procédure, un hiatus indépassable. (3) La théorie discursive du droit ne pourrait ni fonder, ni garantir dans une mesure suffisante un droit fondamental dans le monde moderne, le droit subjectif à la liberté négative. Dans la perspective de la théorie discursive, ce droit serait au mieux un mal nécessaire, à tout le moins une condition fonctionnelle aux discussions démocratiques.

Droits de l’homme et souveraineté populaire

Dans la conception de la théorie discursive du principe de souveraineté populaire réapparaît, quoique cependant d’une manière plus aiguë, un problème déjà soulevé par Kant et Rousseau. Lorsque le peuple souverain, appliquant la procédure discursive, délibère et décide de la validité du droit, n’est-t-il pas à craindre qu’il pourrait également se placer au-dessus des droits de l’homme ? Depuis Jean Bodin, la souveraineté politique est chargée du pouvoir législatif, qui, lui, ne peut être limité par aucune instance supérieure. De ce pouvoir absolu résulte une tension à l’égard des droits de l’homme, dont la fonction première est de protéger l’individu contre le pouvoir politique. Le pouvoir absolu du législateur souverain doit être lié à ce qui est permis par les droits de l’homme. Mais si cela signifie inversement que les droits de l’homme jouissent d’une priorité normative sur la législation politique, alors la législation ne serait plus souveraine. Si dans la conception de la théorie de la discussion cette tension devient plus aiguë, c’est parce que la démocratie délibérative se porte garante de la légitimité stricte du droit. On pourrait alors faire jouer la légitimité en soi existante des droits de l’homme contre une législation délibérative, génératrice de légitimité. Cette relation de tension se transforme en conflit de politique constitutionnelle partout où a été institutionnalisé, à côté du pouvoir législatif démocratique, un tribunal chargé de vérifier la conformité des actes législatifs à la constitution, et notamment aux droits fondamentaux et droits de l’homme, dont celle-ci se porte garante.

L’allégation selon laquelle les droits de l’homme mettraient une limite au pouvoir législatif souverain du peuple, est une des positions centrales du libéralisme. Elle prend racine dans la crainte, remontant à l’antiquité, d’une domination démocratique de la minorité par la majorité. Comme l’expérience historique nous l’enseigne, cette crainte n’est nullement sans fondement. Elle prend forme surtout lorsque, pour des raisons économiques ou culturelles, il existe dans une communauté juridique des majorités et des minorités structurelles. Dans ce cas, la séparation entre majorité et minorité serait insurmontable. Chaque décision majoritaire et démocratique confirmerait et accentuerait cette séparation. La majorité pourrait décider des lois démocratiques par lesquelles elle serait elle-même avantagée et la minorité désavantagée. Dans ces cas, il est important que ceux qui font partie de la minorité disposent, en tant qu’individus, au moins des droits de l’homme, lesquels ne peuvent être mis en cause ou vidés de leur sens par la majorité.

Il est bien évident que si on comprend les droits de l’homme comme une limite infranchissable et donc avant tout comme une limitation de la législation démocratique, un autre problème se pose. Les codifications connues des droits de l’homme jouissent d’une qualité que Napoléon disait être celle d’une bonne constitution : elles doivent être brèves et obscures. Leur brièveté fait apparaître leur caractère évident et établit un lien étroit avec des intuitions morales fondamentales, qui se nourrissent le plus souvent d’expériences historiques négatives. Ainsi, la Déclaration des droits de l’homme, qui sert de préambule à la Déclaration de l’Indépendance américaine de 1776, prétend ne reprendre que des vérités « évidentes par elles-mêmes » (“we hold these truths to be self evident...”). Dans le préambule de la « Déclaration des droits de l’homme et du citoyen » de 1789 en France, il est question de « principes simples et incontestables ». Le droit de l’homme à la liberté tire son évidence de l’expérience négative d’arrestations arbitraires et sans garanties légales (habeas corpus), de la coercition Étatique à l’encontre d’une confession religieuse non tolérée et des interventions Étatiques arbitraires dans l’activité économique, qui est d’ordre privé et autonome ; le droit de l’homme à la propriété tire son évidence de l’expérience négative de la saisie et de l’expropriation arbitraires.

D’un autre côté, le prix de cette évidence, qui se nourrit de l’expérience passée de l’injustice, est, cependant, une indétermination notoire des droits de l’homme par rapport aux cas d’application présents et à venir. Ceci est dû avant tout à leur abstraction, au moins à trois égards : à l’égard du cercle de destinataires (contre qui sont dirigés les différents droits de l’homme ?), à l’égard de l’objet (quels droits en particulier sont impliqués par le droit général et commun à la liberté ?) et à l’égard des limites (comment le droit général et commun à la liberté se comporte-t-il à l’égard des autres droits de l’homme ?) [2]. Compte tenu des multiples conflits et problèmes qui se posent dans une société moderne et complexe, avec une pluralité de modes de vie, un système social et une répartition du travail fonctionnellement différenciés, on ne peut s’attendre à ce que l’évidence morale, tirée d’expériences négatives du passé, suffise pour tirer des droits de l’homme une réponse concrète et univoque aux conflits actuels. Les droits de l’homme ne sont donc pas fixés une fois pour toutes, mais nécessitent une interprétation, une concrétisation et un perfectionnement constants.

On arrive au même résultat lorsqu’on prend connaissance du fait que les droits de l’homme n’existent pas dans une pureté idéale, mais toujours dans une forme concrète, codifiée et positive. En tant que tels ils sont le résultat d’une procédure formelle qui s’achève en règle générale par une décision majoritaire. D’une part, ils apparaissent dans les codifications de droits de l’homme, comme la Déclaration générale des droits de l’homme des Nations Unies de 1948, les deux pactes des droits de l’homme des Nations Unies de 1966, ou de la Convention Européenne des Droits de l’Homme de 1950. D’autre part, ils figurent dans les constitutions nationales et Étatiques, sous forme de droits fondamentaux. En tant que résultats d’un processus historique de décision particulier, les droits de l’homme se réfèrent toujours à une communauté particulière, avec ses expériences et son horizon d’attente propres [3]. Ces actes de « positivation » sont en outre soumis aux contraintes d’un savoir fini et d’un temps limité. Même avec tous les efforts possibles, un législateur ne pourra jamais rassembler toutes les informations nécessaires à sa décision, ni tenir compte de manière adéquate de toutes les informations disponibles, pour écarter jusqu’à la dernière incertitude. En outre, l’horizon des connaissances à l’égard de l’avenir est toujours limité. Ainsi, chaque décision doit être prise dans l’incertitude. Le législateur ne peut pas non plus attendre éternellement pour prendre sa décision : un droit positif est nécessaire pour réagir à des conflits actuels – retarder la décision jusqu’au moment, impossible à atteindre de toutes les manières, où tout le savoir nécessaire serait disponible, trahirait la justice de la même manière qu’une décision rapide, entachée du risque de l’incertitude.

Cependant cette limitation n’est pas seulement fondée sur le principe de finitude et de faillibilité auquel tout notre savoir théorique et pratique est soumis. En raison de cette limitation, nous pouvons toujours échouer dans notre connaissance du monde objectif comme du monde social, et apprendre de nos échecs. À la différence du monde des lois physiques et des données objectives, notre monde social et pratique est marqué par le fait que nous pouvons le modifier fondamentalement. Ceci apparaît clairement dans le fait que des hommes mettent à profit une prévision concernant leurs actions futures, pour modifier leurs projets d’action, et falsifier la prévision même de leurs actions (une circonstance qui, à la bourse par exemple, voue à l’échec toute prévision concernant l’évolution des cours) [4]. Alors que la connaissance des sciences physiques se rapporte à un monde objectif préexistant, les objets auquel s’applique la connaissance morale et à la pratique sont forgés par les hommes eux-mêmes. À titre d’illustration, un exemple extrêmement simplifié : les conflits sociaux et les problèmes de coordination d’une société agraire ne sont pas de même nature que ceux d’une société industrialisée et capitaliste, alors que la loi physique de la gravitation reste inchangée, tant que les constantes élémentaires de la nature ne se modifient pas [5]. Le monde moral et pratique est par essence de nature historique, et l’avenir est en principe ouvert pour les hommes, dans la mesure où c’est à travers leurs actions qu’ils doivent modeler leur avenir et qu’ils peuvent le modifier. Si les hommes pouvaient prévoir leur avenir de la même manière qu’ils peuvent anticiper des événements naturels à l’aide des lois de la nature, alors il ne leur serait pas nécessaire de réguler leur comportement avec des normes, mais ils pourraient se limiter à des influences causales réciproques, fondées sur les lois naturelles. C’est une des raisons qui font que les hommes sont libres à l’égard de leurs actions futures, dans le cadre, bien sûr, des lois de causalité naturelle. Dans des conditions identiques, ils auraient pu agir autrement que ce qu’ils avaient effectivement fait, s’ils avaient pris des décisions différentes. C’est essentiellement cette circonstance qui explique pourquoi la meilleure tentative, dans des conditions approchant de l’idéal, de fonder les droits de l’homme de manière discursive, peut seulement conduire à des décisions qui ne peuvent prétendre qu’à une validité provisoire [6]. Ainsi, des normes morales fondées nécessitent également un discours d’application, alors que cette double étape n’existe pas pour les lois naturelles [7].

Parallèlement pourtant, les droits de l’homme dépassent dans leur prétention de validité toute communauté historique particulière, tout comme ils dépassent la compréhension qu’une communauté a d’elle-même, telle qu’elle résulte de sa situation de vie actuelle et de l’interprétation de son passé et de son avenir. Comme le montre l’histoire des droits de l’homme jusqu’à nos jours, le groupe des détenteurs de ces droits a été successivement élargi (un exemple connu : l’extension des droits, initialement destinés aux hommes, aux femmes). En ce sens, les droits de l’homme fonctionnent comme des « clés » pour les personnes qui jusque là étaient exclues et traitées de façon inégalitaire. Par ailleurs, l’histoire des droits de l’homme jusqu’à nos jours montre que ces derniers ont eu successivement affaire à un nombre croissant de cas de traitement inégal, et qu’ils ont soumis cette pratique existante de traitement inégal à une exigence de justification. En raison de leur caractère abstrait et indéterminé, les droits de l’homme doivent être concrétisés et rester toujours liés, dans leur forme positive à l’expérience et à l’horizon d’attente d’une communauté historiquement située. En même temps, leur dynamique interne démontre qu’ils prétendent à une validité qui dépasse l’incontournable « provincialité » temporelle, concrète et sociale. Si ces observations sont exactes, l’argument libéral selon lequel les droits de l’homme devraient limiter la souveraineté du législateur démocratique, s’avère problématique, au moins de ce point de vue : il laisse sans réponse la question de savoir quelle instance doit être habilitée à décider, – et en fonction de quels critères – , si un législateur a épuisé correctement les potentialités des droits de l’homme et s’il les a interprétés d’une manière adéquate.

Cette question peut trouver une réponse de deux côtés : du côté des droits de l’homme et du côté de la démocratie. En tant que droits universels, les droits de l’homme ont une structure auto-référentielle. S’ils sont valables pour tous les hommes, c’est-à-dire pour tout un chacun, il est impossible alors qu’un homme puisse accorder ces droits à tous les autres et qu’il décide de leur contenu. À la différence d’autres droits positifs et subjectifs qui peuvent être attribués et également retirés par une instance autorisée, les droits de l’homme sont dans leur origine strictement horizontaux. Les droits de l’homme ne peuvent être donnés et accordés que mutuellement par tous les hommes [8]. Seuls les hommes eux-mêmes peuvent décider de leur contenu et de leur étendue. Car il est dans l’esprit des droits de l’homme que les hommes s’accordent à eux-mêmes le droit à l’autodétermination, et ceci avant tout en ce qui concerne l’interprétation et la création des droits de l’homme [9]. Ce faisant ils sont néanmoins soumis aux restrictions et réserves mentionnées ci-dessus et qui s’appliquent à tout savoir moral et pratique. Maintenant on peut penser – et c’est ainsi que Thomas Hobbes a conçu le Léviathan – que la stricte horizontalité des droits de l’homme se limite à leur origine. Dans ce cas, les hommes s’accordent une seule fois mutuellement les droits de l’homme et confient leur création et leur concrétisation ultérieures à une instance législative ou juridictionnelle. Ces droits rentrent ensuite dans une relation verticale avec cette instance. Celle-ci interprète les droits de l’homme originellement abstraits, leur donne une forme positive et les fait évoluer en fonction de nouveaux cas d’application. Mais alors, l’autonomie serait de nouveau perdue. L’alternative consiste à intégrer la stricte horizontalité elle-même dans la suite du processus de concrétisation des droits de l’homme. Dès lors ce sont les hommes eux-mêmes qui décident – en dernière instance- de la concrétisation : « La connexion irrévocable entre les droits de l’homme et la souveraineté populaire réside alors dans le fait que seuls les bénéficiaires des droits eux-mêmes peuvent décider du contenu de leurs droits » [10].

Inversement, la dépendance de la démocratie vis-à-vis des droits de l’homme apparaît moins clairement. Il existait historiquement et il existe certainement encore aujourd’hui des formes de démocratie qui nient une relation avec les droits de l’homme et qui donc, soit limitent la démocratie par les droits de l’homme, soit sacrifient les droits de l’homme d’une minorité à une démocratie majoritaire et populiste. Le premier cas découle d’une conception libérale de la démocratie, selon laquelle celle-ci n’est qu’un agrégat de préférences individuelles débouchant sur des décisions majoritaires changeantes, dont il convient de protéger les droits de l’homme des minorités concernées. Dans le deuxième cas, la démocratie ne représente rien d’autre que l’ethos homogène d’une communauté particulière qui discrimine et exclut des minorités à travers ses décisions majoritaires. Dans les deux cas, on passe à côté du but de la démocratie. Elle n’est ni un processus destiné à la simple addition de préférences individuelles, ni un organe à travers lequel un ethos collectif s’exprime et s’accomplit.

Seule la théorie de la discussion, dans sa conception délibérative de la démocratie, permet de relier cette dernière de façon productive aux droits de l’homme. C’est ce lien aux droits de l’homme qui rend possible l’institutionnalisation juridique de la démocratie, et ce de manière à ouvrir la voie à la fois à « l’inclusivité » et à l’ouverture du processus démocratique. C’est uniquement sous la condition des droits de l’homme que chaque personne a le même poids et que chacun a le même droit de prendre position à travers le « oui » ou le « non ». Inversement, chacun a le même droit d’exiger que chaque décision politique soit justifiée devant lui. Seuls les droits de l’homme garantissent la participation politique volontaire et « l’inclusivité » du processus démocratique. Habermas exprime ceci dans le principe « D » selon lequel seules sont valides les normes, auxquelles toutes les personnes éventuellement concernées peuvent acquiescer en tant que participants à un discours rationnel [11]. Le caractère discursif de la démocratie délibérative soumet en outre les préférences individuelles de chaque citoyen à un processus de révision mutuelle, car aucun intérêt d’un particulier ne peut être obligatoire pour tous les autres, sans avoir été soupesé, à la lumière d’arguments et de contre arguments, par tous les autres. Le processus de la simple addition de préférences individuelles, en revanche, bute sur les difficultés connues relatives à la mesure des quantités et qualités subjectives. Wellmer a défini la relation entre droits de l’homme et démocratie comme suit : « Si, d’un côté, le discours démocratique est soumis aux droits de l’homme, ce n’est, d’un autre côté, qu’en son sein qu’ils sont constamment réalisés, c’est-à-dire continuellement interprétés et appliqués ; il ne peut y avoir aucune instance au-dessus et en dehors de ce discours qui puisse décider en dernier lieu quelle serait la bonne interprétation et concrétisation de ces droits fondamentaux » [12].

Démocratie délibérative : procédure ou substance ?

Si l’interprétation et la mise en forme des droits de l’homme est l’affaire du processus démocratique, la légitimité du résultat dépend alors de la manière dont se déroule ce processus. Mais est-ce que des procédures délibératives et démocratiques peuvent garantir une légitimité suffisante ? N’y a-t-il pas suffisamment d’expériences historiques qui démontrent qu’une conviction substantielle peut contredire un résultat obtenu conformément à la procédure ? N’y a-t-il pas des vérités au-delà du discours qui ne devraient pas être révisées par ce dernier, même s’il est aussi rationnel que possible ? Derrière ces questions se cachent au moins deux objections contre la théorie discursive du droit [13] : la tension entre la rationalité discursive et la décision (a) ainsi que la tension entre le discours rationnel et la motivation rationnelle (b).

(a) Les procédures débouchent sur une décision plus ou moins arbitraire. Mais est-ce que la « justesse » doit dépendre d’une décision ? Il y aurait alors un hiatus entre ce qui a réellement trouvé approbation et ce qui mérite approbation. Ce qui mérite approbation serait alors indépendant de ce qui, à l’issue d’une procédure, a réellement été approuvé. Cette objection dissimule en fait les caractéristiques discursives particulières de la procédure. Une décision d’approbation doit être précédée d’un examen public qui inclut les arguments échangés de tous les côtés. Ces caractéristiques de la discussion fondent le caractère rationnel de la procédure. Une décision qui s’y appuie n’est alors plus arbitraire ou hasardeuse, mais rationnellement motivée. La volonté d’approbation est alors déterminée par une conviction rationnelle et non pas par l’arbitraire ou le hasard. L’approbation ne serait pas non plus le résultat du simple agrégat de préférences individuelles. La procédure permet au contraire d’obliger la volonté grâce à la prise en compte des meilleurs arguments –capacité que nous présupposons dans la vie quotidienne, lors de chaque promesse. L’approbation rationnellement motivée n’est donc pas seulement l’articulation de choix arbitraires, mais le produit d’une interpénétration entre volonté et raison. Dès lors, l’approbation n’est plus à distinguer de la raison, mais elle peut être évaluée (et critiquée) à l’aune de la raison, car elle élève elle-même une prétention à la rationalité.

(b) La deuxième objection a plus de poids. Si l’approbation rationnellement motivée se distingue de l’arbitraire grâce à la saisie des meilleurs arguments, il reste à savoir si la qualité des arguments en tant que « meilleurs arguments » découle de la procédure ou si elle renvoie à une instance extérieure à la procédure. Dans ce dernier cas, il nous faudrait sortir de la procédure pour découvrir une vérité qui en est indépendante et qui détermine la qualité du meilleur argument. Nous pourrons peut-être trouver plus rapidement de meilleurs arguments dans une démarche argumentative, mais il ne s’agirait là que d’une condition instrumentale pour la découverte d’arguments, et non pas pour leur qualité et leur validité – ce qui fait de quelque chose un meilleur argument ne serait pas déterminé par le fait qu’il soit le résultat d’une procédure. Dans le premier cas au contraire, de meilleurs arguments pourraient être remplacés simplement par une procédure. Il suffirait que quelque chose soit le résultat d’une procédure pour lui attribuer la qualité de meilleur argument.

Procédures et arguments ne sont pas interchangeables, mais ils ne s’excluent pas non plus. Dans la plupart des conflits pratiques entre droit et morale, il n’existe guère d’arguments « fatals » (« knock down arguments »), des vérités absolues donc, que chacun reconnaîtrait immédiatement, mais uniquement, et dans le meilleur des cas, des arguments décisifs. Par ailleurs, nous élevons une prétention à la justesse normative, que ce soit celle d’une vérité morale ou de la justice. Nous considérons que notre jugement normatif doit exprimer plus qu’une opinion privée ou la tentative de manipuler d’autres personnes. Cette prétention est constitutive de notre pratique normative. Nous ne pourrions pas vivre sans elle, mais nous savons en même temps, que nous ne disposons pas d’arguments infaillibles qui nous permettent de la satisfaire dans chaque cas particulier. Compte tenu de ce dilemme, comment peut-on produire au moins de bons et meilleurs arguments, à défaut de produire les meilleurs ?

L’issue résiderait en une sorte de « temporalisation », de dynamisation ou procéduralisation de la relation entre argument et prétention normative. Celle-ci serait une incitation électrisante pour la génération de meilleurs arguments. Cette incitation électrisante transparaît surtout dans la discussion, laquelle contraint les participants à ne jamais se fier aux premiers arguments susceptibles d’être acceptés, en vue d’atteindre toute la vérité. En effet, les arguments doivent être exposés continuellement à la critique publique et illimitée. Ainsi seulement il est possible de corriger de mauvais arguments et de les transformer, dans un processus de révision continue, en bons et même en meilleurs arguments. De cette manière, nous ne satisfaisons pas la prétention à la vérité ou à la justice, mais nous pouvons supposer que les arguments qui ont résisté provisoirement à la critique publique, soient plus sûrs et plus raisonnables que ceux qui n’y ont pas résisté. Dans ce sens, la discussion est une sorte de « pont » permettant la médiation entre la prétention à la vérité, transcendant en permanence notre pratique quotidienne, et notre capacité limitée d’argumentation et de compréhension.

Un État de droit démocratique avec des procédures délibératives pour former l’opinion et la volonté publiques représente précisément la démarche qui, comme nous l’avons montré précédemment, « temporalise » et dynamise la relation entre substance et procédure. À travers le principe de la publicité de la discussion politique, il rend possible des processus sociaux d’apprentissage, c’est-à-dire la soumission des décisions politiques à un examen et à une révision permanents [14] .

Liberté communicationnelle et liberté négative

Un autre problème qui découle du postulat du caractère pareillement originaire des droits de l’homme et de la souveraineté populaire, réside dans le fait que cette dernière risque de rendre tout à fait relative la liberté négative de l’individu. Par liberté négative, on entend habituellement la liberté individuelle d’action. Celle-ci implique surtout la liberté de faire ou de ne pas faire ce que l’individu souhaite selon son bon vouloir, – donc, dans un sens élémentaire, l’absence d’obstacles extérieurs, qui pourraient empêcher l’accomplissement de la volonté [15]. Par « volonté », on entend ici ce que Kant désignait par le terme de « libre arbitre », la capacité donc, de former des intentions, indépendamment des raisons qui les motivent. Dans un sens positif, la liberté négative désigne la capacité de former des intérêts propres et de choisir, selon son propre jugement, les moyens appropriés à leur réalisation. Dans un sens plus large, la liberté négative implique la liberté de décider soi-même, comment on souhaite mener sa vie, quels biens on juge précieux et comment on souhaite les obtenir, – ou selon la formulation de John Stuart Mill : « The only freedom that deserves the name is that of pursuing our own good in our own way » [16]. La liberté positive au contraire se réfère à la formation de la volonté elle-même, donc à nature et la forme du processus présidant à son émergence [17]. Ainsi, selon Rousseau, seule est libre la volonté qui coïncide avec la volonté générale.

En tant que droit de chacun, en tant que droit subjectif donc, la liberté négative est continuellement soumise à une condition : On ne peut prétendre au droit à la liberté négative que dans la mesure où on ne nuit pas au même droit d’autrui à la liberté négative. Sous cette forme, le droit de liberté négative ou libre arbitre, est au moins depuis le siècle des lumières l’un des droits de l’homme les plus importants. Dans la Déclaration de l’Indépendance américaine de 1776, il est considéré comme le droit inaliénable de chacun de tendre vers le bonheur « pursuit of happiness », alors que dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789, il est défini comme étant le droit de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui [18]. Ce qui était historiquement visé, c’était avant tout le droit de choisir et de pratiquer sa religion, de former son opinion et de l’exprimer publiquement, ainsi que le droit à la liberté économique. C’est principalement ce dernier qui a fait du droit de liberté négative un élément constitutif des sociétés modernes. Il fait référence à la capacité de chacun d’agir en fonction de ses intérêts propres, de former et de poursuivre des préférences subjectives, indépendamment de leur valeur objective et indépendamment des préférences d’autrui. Dès lors, il s’agit du droit de chacun, de faire les choix qui, dans des circonstances données, correspondent le mieux à ses besoins. Si l’on se réfère à des biens économiques, cela signifie que chacun peut maximiser son profit, dans les conditions du revenu disponible et des prix donnés. Ce modèle de conduite du homo oeconomicus constitue un élément central de l’économie de marché moderne, et se trouve garanti par le droit à la liberté négative, essentiellement sous la forme de la liberté d’acquérir des biens et de conclure des contrats [19].

Ce droit risque-t-il d’être relativisé et limité, si l’autonomie politique du citoyen décide de l’étendue qui doit lui être accordée ? [20] Certes, la théorie discursive affirme que les droits de l’homme, – et donc le droit à la liberté négative – et la souveraineté populaire sont pareillement originaires, et que le droit à la liberté négative devient, à travers la forme juridiquemême, l’un des éléments essentiels et constitutifs de la démocratie. C’est pour cette raison, d’ailleurs, que le processus logique circulaire, qui génère le système des droits, débute avec le droit de chacun à la plus grande liberté subjective d’action possible [21]. Toutefois, ce droit ne se trouve-t-il pas de nouveau relativisé, du moins à l’égard du droit à la participation démocratique et surtout compte tenu des devoirs communicationnels qui y sont liés ? Je voudrais répondre négativement à cette objection en suivant les trois moments suivants :

(a) Nous avons déjà mentionné la condition selon laquelle la liberté négative n’est possible qu’en tant que droit identique de tout un chacun. Le droit à la liberté négative ne peut se concevoir ni comme droit singulier d’un individu, ni comme droit illimité de chacun. Si une seule personne avait à l’égard de toutes les autres, le droit de faire ou de ne pas faire ce qu’elle a décidé selon son bon vouloir, alors toutes les autres n’auraient que le devoir de ne pas l’en empêcher ; le droit à la liberté serait alors l’équivalent du droit d’un individu de transformer tous les autres en esclaves. Si, au contraire, chacun pouvait faire valoir à l’égard de chacun un droit de liberté illimité, ce droit s’autodétruirait, comme l’a démontré Thomas Hobbes dans son concept expérimental de l’État de nature. En tant que droit, il ne peut s’agir que d’un droit identique pour tous. Il est soumis à la double condition de la généralité et de la réciprocité. Une personne ne peut toujours donc qu’affirmer à l’égard de tous qu’autant de liberté négative que tous autres peuvent affirmer à son égard. Mais aucun titulaire de droits ne peut décider de manière paternaliste pour tous les autres, quels droits de liberté négative il s’agit de distribuer équitablement, ni quelle sera leur étendue. Lorsqu’il s’agit de déterminer un droit ou de l’appliquer et de le faire valoir, chaque titulaire de droits est forcément juge et partie, c’est-à-dire qu’il ne peut s’empêcher, même avec la meilleure volonté du monde, de distribuer de façon partiale et de se procurer des avantages. Le droit de l’individu à la liberté ne peut donc exister qu’en tant que « loi générale », à l’instar de la manière dont Kant a défini le principe du droit.

Si le droit à la liberté négative dépend alors d’une loi générale, se pose ensuite la question de savoir comment cette loi doit prendre forme et comment il convient de l’appliquer dans le cas de certaines libertés d’action. Une lecture discursive de la loi générale offre deux possibilités : d’un côté, elle met en relief le caractère égalitaire et distributif du droit de liberté : « Seul le recours au principe discursif démontre que c’est à chacun que revient le droit à la plus grande part possible de libertés d’action subjectives et identiques » [22]. D’un autre côté, elle fait apparaître que la loi générale, qui rend seulement possible l’autonomie privée, doit prendre sa source dans l’autonomie politique des sujets concernés eux-mêmes. Seule la procédure délibérative et démocratique est capable d’exprimer l’idée selon laquelle toute personne concernée par la distribution des droits doit également posséder le droit de participer à l’établissement normatif des règles de distribution. C’est pourquoi, il n’est pas seulement dans l’intérêt de chacun, mais également dans l’intérêt bien compris de chacun de participer au moins une fois à une discussion sur la distribution des droits subjectifs de liberté et de s’ouvrir ainsi aux conditions d’une compréhension intersubjective. Ainsi la démocratie délibérative fait partie elle-même des conditions constitutives du droit à la liberté négative.

(b) La deuxième dépendance réside dans le fait que la liberté d’action subjective constitue une condition nécessaire pour que la démocratie puisse opérer de manière délibérative et remplir ainsi les conditions d’une discussion rationnelle. Ceci inclut la disposition de fournir des arguments et la capacité d’en exiger, mais plus encore, la disposition et la capacité de comprendre le bien-fondé d’un argument et de fonder l’approbation d’une norme sur cette compréhension [23]. C’est en cela que réside d’une part cette liberté, qui est surtout la condition de la rationalité, donc du processus intellectuel du choix et de la décision rationnelle entre différentes alternatives, ainsi que de l’évaluation des arguments. Par ailleurs, une approbation fondée sur des arguments est elle- même liée à la liberté, sans laquelle la « contrainte non coercitive du meilleur argument » serait impensable. La contrainte rationnelle du meilleur argument est d’une autre nature que la contrainte coercitive d’une menace de violence. Cette dernière plie ma volonté, alors que la première s’adresse à ma volonté et l’incite par des arguments à s’autodéterminer et donc, à devenir libre.

(c) Cependant, c’est justement à cause de cette dépendance du discours à l’égard de la liberté négative que Wellmer a insisté sur l’existence concomitante d’une relation de tension durable et impossible à annuler. Les droits de liberté négative sont « en un certain sens même des droits contre les exigences d’une rationalité commune » [24] . Cela désigne en même temps les conditions « dans lesquelles les individus ont le droit de n’être pas complètement rationnels, dans le sens commun de rationalité », voire également « d’agir de manière égoïste, folle, excentrique, irresponsable, provocatrice, obsessionnelle, autodestructrice, monomaniaque, etc. » [25]. Sous cette condition seulement, « leur rationalité commune peut devenir leur propre performance, leur œuvre propre, et leur liberté commune peut devenir la manifestation de leur liberté individuelle » [26]. Cette relation de tension peut être poussée à l’extrême, de manière à ce que le droit à la liberté négative signifie la possibilité de se soustraire aux obligations qui découlent de la participation à la discussion, de mettre fin à la discussion ou même de ne jamais accepter d’y participer. « L’autonomie privée reste importante, tant que le sujet du droit n’est pas tenu de se justifier, ni de fournir les motifs publiquement acceptables de ses projets d’action. Les libertés subjectives d’action autorisent de mettre fin unilatéralement à l’agir communicationnel et de dénier les obligations illocutoires ; elles fondent une sphère strictement privée, capable de se libérer de la charge, mutuellement accordée et imposée, de la liberté communicationnelle » [27]. Wellmer a déduit de cette relation de tension que le droit à la liberté négative ne peut être justifié par la théorie de la discussion et que, sur ce point, « liberté et raison ne coïncident pas dans la modernité » [28].

Ceci pourrait cependant avoir des conséquences problématiques pour « la thèse du caractère pareillement originaire ». Le droit à la liberté négative n’aurait d’abord qu’une valeur instrumentale ou fonctionnelle pour l’autonomie politique des citoyens, dans la mesure où celle-ci participe aux conditions juridiques constitutives d’une démocratie délibérative. Ceci remet en question l’affirmation de Habermas, selon laquelle les droits de liberté négative ne se réduisent pas à la fonction instrumentale qu’ils peuvent avoir dans le cadre de l’exercice des droits politiques des citoyens [29]. Par ailleurs, le droit à la liberté négative serait relativisé par rapport aux droits de participation politique ; du moins, il ne serait accepté que dans la mesure où il ne perturbe pas le fonctionnement de la procédure démocratique ; il faudrait donc le limiter et en minimiser l’étendue [30]. Ceci remet toutefois en question la « valeur intrinsèque » de ces droits de liberté, affirmée par Habermas [31]. Il reste pour le moins possible de douter que l’aspect de la liberté négative, qui s’oppose à la discussion, puisse être fondé du point de vue de la théorie de la discussion [32].

On peut néanmoins faire valoir que le droit de se soustraire unilatéralement aux obligations de la rationalité communicationnelle représente en même temps une condition constitutive de ces obligations. Seul celui qui peut en principe rejeter des arguments, peut aussi se les approprier. Pour devenir opérationnels, les arguments doivent pouvoir s’appuyer sur ce processus d’appropriation, ce qui constitue un moment de liberté inaliénable. Des arguments peuvent en effet entraîner des actions, mais pas de la même manière que le font des causes naturelles, car leur effet causal nécessite la médiation de ce processus d’appropriation individuelle. C’est ici qu’interviennent les phénomènes d’imputation individuelle, soulignés par Wellmer. Si le contexte où il est question d’arguments implique toujours des personnes, alors il faut tenir compte de cette caractéristique se rapportant aux personnes. Dans cette mesure, le rapport entre rationalité discursive et liberté négative est plus étroit que ne le laissent supposer les doutes précédemment évoqués.

La deuxième objection que l’on peut faire valoir contre ces doutes, se fonde sur les contextes différents dans lesquels le droit à la liberté négative a une valeur intrinsèque. Habermas lui-même a introduit le droit subjectif à la liberté négative en tant qu’élément nécessaire à la forme du droit. Parlant de cette forme du droit, il précise qu’elle n’est « tout simplement pas, en effet, un principe qu’on puisse fonder que ce soit dans une perspective épistémologique ou dans une perspective normative » [33].

Elle ne s’explique au contraire que de façon fonctionnelle, à partir de sa relation de complémentarité à l’égard de la morale rationnelle du monde moderne [34]. Devenue abstraite, la morale rationnelle, telle qu’elle s’exprime de manière exemplaire dans la morale kantienne de l’impératif catégorique, paie un prix pour la validité universelle du principe formel de la morale. Ce prix réside dans le fait que la morale se présente désormais comme cognitivement indéterminée, qu’elle ne contient donc plus des normes concrètes d’action. En outre, elle fait abstraction des conditions motivant son observation, c’est-à-dire qu’elle ne veille pas à l’établissement d’un lien entre la motivation morale et sa réalisation dans l’action individuelle. Enfin, la morale rationnelle ne peut plus non plus assumer les tâches organisationnelles visant un respect général et constant des préceptes moraux. Le droit moderne est en mesure de combler ce déficit, mais en payant un prix complémentaire : il renonce à l’évaluation morale en tant que condition à l’observation des normes, – le droit se contente de motifs hétéronomes. Sa fonction se limite donc à assurer l’observation extérieure de ses normes, et ce au moyen de la contrainte. Ce faisant, il offre en même temps une sphère de liberté permettant à chaque individu d’organiser sa vie d’une manière autonome. Avec le moment de la contrainte, le droit fournit un « complément à la morale, destiné à stabiliser les attentes » et s’avère « constitutif d’un certain type d’interactions, détaché du souci moral » [35]. Ce que la loi n’interdit pas, ne peut être entravé par un droit de contrainte, même si la morale peut l’interdire.

Le droit à la liberté négative résulte d’un long processus historique, riche en conflits, au cours duquel la religion chrétienne a progressivement perdu d’importance en tant que facteur d’intégration de la morale, de l’éthique et du droit. L’univers moyenâgeux de l’Occident chrétien englobait le droit et l’État ainsi que le mode de vie individuel et les rapports des hommes entre eux. Dans la mesure où cet univers se désagrège et se sécularise, la morale se replie sur les règles formelles et procédurales de la morale rationnelle, abstraite. Le droit et la morale n’offrent plus des directives susceptibles d’éclairer les individus dans le choix de leurs objectifs et la manière de conduire leur vie. Cette tâche incombe alors à l’individu ; lui, seul, est responsable de son bonheur. Ce changement se mesure de façon paradigmatique, à la transformation sémantique de la désignation de comportements : ce qui était stigmatisé autrefois de « cupidité » n’est plus aujourd’hui que calcul intéressé et rationnel [36].

Ce processus conduit à l’éradication du moralisme des affaires privées. Ce qu’est « une vie bonne » ne peut plus être identifié objectivement, – chacun est libre de choisir sa propre conception de la vie bonne. Ceci implique la poursuite d’objectifs propres, le souci de sa personne et la recherche du bonheur individuel. Il en découle un aspect important de la liberté négative : le refus de toute tutelle exercée par autrui sur le mode de vie individuel, notamment lorsqu’elle émane de l’État ou d’une communauté politique particulière. Ceci est dû, d’une part, à une composante cognitive de la « vie bonne » : l’individu lui-même est le mieux placé pour savoir ce qui est bon pour lui, c’est-à-dire ce qu’est une vie réussie et non ratée. L’éradication du moralisme de l’éthique est due aussi, d’autre part, à une raison morale. Des questions relevant du choix individuel d’objectifs et de modes de vie ne touchent pas le contexte des exigences morales, tant qu’elles n’empiètent pas sur l’identité éthique d’autres personnes et ne les mettent pas sous tutelle. La morale entre en scène seulement lorsque les exigences, pareillement fondées, d’autres personnes sont visées. Le domaine dans lequel je donne une forme à ma propre vie, sans empiéter sur le droit de tous les autres à donner une forme à leur vie, de manière autonome, n’est pas affecté par le fait que la morale soit devenue une morale rationnelle et abstraite. Mais ceci signifie inversement, comme l’a montré Rainer Forst, que la morale n’est pas autorisée à intervenir dans ce domaine, qu’il est moralement obligatoire de protéger les sphères privées des individus afin qu’ils donnent une forme à leur vie, d’une manière autonome. Les droits négatifs sont donc également des « droits à une liberté, qui ne peut être limitée par des normes qui sont à justifier selon les principes de la réciprocité et de l’universalité, – ce qui veut dire qu’elle doit être protégée par celles-ci » [37]. Les droits négatifs garantissent ainsi également une protection contre une fausse moralisation d’identités éthiques. Les droits subjectifs de liberté remplissent alors la fonction d’une « coquille de protection pour les conceptions éthiques du bien. Les droits subjectifs fournissent au sujet éthique, en tant que membre d’une communauté, un espace de liberté pour son évolution ainsi que la possibilité formelle de soumettre son identité à un examen critique » [38].

Le droit de se soustraire d’une manière unilatérale aux obligations communicationnelles est tout à fait compréhensible dans les cas où l’on porte atteinte à l’identité éthique de l’individu. C’est seulement lorsque mes exigences éthiques entrent en conflit avec celles d’autres personnes, lorsque je brise leur coquille protectrice, pour leur imposer mes convictions concernant une vie bonne, que la discussion morale ou la législation délibérative et démocratique devient nécessaire. Cependant, je dispose toujours, pour les raisons évoquées ci-dessus, du droit subjectif de rejeter ces obligations. Encore faut-il, toutefois, en payer un prix : dans la mesure où je décide de me désengager durablement des obligations de la rationalité discursive et de la discussion morale, il faut que je paie mon désengagement en renonçant à l’action sociale en général ; il me reste uniquement la possibilité d’avoir un rapport exclusivement instrumental et stratégique avec autrui. Si je refuse la participation au processus démocratique, je pourrai être juridiquement contraint de ne pas entraver le même droit de liberté des autres. Le droit ne sera alors pour moi qu’un ordre de contrainte, échappant à tout fondement.

par Klaus Günther

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Pour citer cet article :

Notes

[1] Jürgen Habermas, Droit et démocratie, p. 123.

[2] Robert Alexy, L’institutionnalisation des droits de l’homme dans l’État constitutionnel démocratique (en allemand), in : Stefan Gosepath U. Georg Lohmann (éd.), Philosophie des droits de l’homme (en allemand), Francfort-sur-le-Main, 1998, p. 244-264 (253 sq.).

[3] Albrecht Wellmer, « Droits de l’homme et démocratie » (en allemand), in : Stefan Gospath u. Georg Lohmann (éd.), Philosophie des droits de l’homme, Francfort-sur-le-Main, 1998, p. 265-291.

[4] Comme l’a montré Karl Popper, cette capacité propre à l’homme contredit les philosophies de l’histoire. Voir Karl Popper, La misère de l’historicisme, Plon, Paris, 1956, p. 10.

[5] Bien entendu, nous pouvons nous tromper dans notre connaissance théorique de la nature et donc échouer face à elle ; cet échec est néanmoins d’une autre nature que la compréhension du caractère injuste d’une norme morale et pratique.

[6] Klaus Günther, « Un concept normatif de la cohérence pour une théorie de l’argumentation juridique » (en allemand), in : Rechtstheorie 20 (1989), p. 163ff. (182) ; Jürgen Habermas, De l’éthique de la discussion, Éditions du Cerf, 1992 ; Ibid., « Justesse ou Vérité », in Vérité et justification, Gallimard, 2001.

[7] Cf. Klaus Günther, Le sens pour la pertinence (en allemand), Francfort-sur-le-Main, 1988.

[8] Klaus Günther, « Le droit rationnel – Après le moment manqué de sa réalisation » (en allemand), in : Kritische Justiz 25 (1992), p. 178 sqq. (p. 188).

[9] Historiquement, ce n’est pas tant le contenu des droits de l’homme que le pouvoir « auto-octroyé » et généralisé des hommes de décréter des droits qui a suscité l’opposition des conservateurs et des églises chrétiennes, lesquelles craignaient l’usurpation d’une position semblable à celle de Dieu et donc une répétition du péché originel.

[10] Ingeborg Maus, « Droits de l’homme comme normes conférant un pouvoir à la politique internationale, ou la cohésion détruite entre droits de l’homme et démocratie »), in : Hauke Brunkhorst et coll. (éd.), Le droit aux droits de l’homme (en allemand), Francfort-sur-le-Main, 1999, p. 276-292 (287).

[11] Jürgen Habermas, Droit et démocratie, p. 123.

[12] Albrecht Wellmer, « Hannah Arendt et la révolution »), in : Hauke Brunkhorst et coll. (éd.), Le droit aux droits de l’homme (en allemand), Francfort-sur-le-Main, 1999, p. 125-156 (146) ; Ibid., « Conditions d’une culture démocratique »( en allemand), in Ibid., Finales : La modernité inconciliable (en allemand), Francfort-sur-le-Main, 1993, p. 54-80 (60 sqq.).

[13] Dans ce qui suit, je me réfère à une discussion orale entre Jürgen Habermas et Ronald Dworkin, qui a eu lieu en 1994 lors d’un colloque d’auteurs au centre de recherche interdisciplinaire à Bielefeld et dont quelques extraits ont été repris dans : Ronald Dworkin, Jürgen Habermas et Klaus Günther, « le droit régit-il la politique ? »), In : Ulrich Boehm (éd.), Philosophie aujourd’hui (en allemand), Francfort/New York 1997, p. 150-173. Sur ce point voir aussi la réponse de Habermas aux objections de Bernhard Peters, in : Habermas, L’intégration républicaine, Fayard, p. 322 sq.

[14] Rainer Forst, Contextes de la justice (en allemand), Francfort-sur-le-Main, 1994, p. 195.

[15] Thomas Hobbes, Leviathan, Chapitre 14 ; David Hume, Enquête sur l’entendement humain, Première partie, section 8.

[16] John Stuart Mill, De la liberté (en anglais).

[17] Cf. Isaiah Berlin, Éloge de la liberté, Calmann-Lévy, 1988.

[18] Déclaration des droits de l’homme de 1789, sect. IV : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. »

[19] Je me réfère ici au travail exhaustif de Horst Eidenmüller, Efficience comme principe du droit – possibilités et limites d’une analyse économique du droit (en allemand), Tübingen 1998, ainsi qu’à la reconstitution critique de Jens Beckert, Les limites du marché – le fondement social de l’efficience économique (en allemand), Francfort-sur-le-Main/New York 1997.

[20] Cette objection est soulevée entre autres par John Rawls.

[21] Jürgen Habermas, Droit et démocratie, p. 139.

[22] Jürgen Habermas, Droit et démocratie, p. 141.

[23] Pour ce rapport interne entre rationalité et liberté voir Albrecht Wellmer, « modèles de liberté dans le monde moderne » (en allemand), in Finales : La modernité inconciliable, Francfort-sur-le-Main, 1993, p. 39.

[24] Albrecht Wellmer, « modèles de liberté dans le monde moderne » (en allemand), in Ibid., Finales : La modernité inconciliable, Francfort-sur-le-Main, 1993, p. 43.

[25] Ibid., p. 39.

[26] Ibid.

[27] Klaus Günther, « La liberté de prise de position en tant que droit politique fondamental (en allemand) », in Peter Koller et al. (éd.), Fondement théorique de la politique du droit (en allemand) supplément au numéro 51 des Archiv fûr Rechts-und Sozialphilosophie, 1991 ; Habermas, Droit et démocratie, p. 137.

[28] Albrecht Wellmer, « modèles de liberté dans le monde moderne » (en allemand), in : idem, Finales : La modernité inconciliable, Francfort-sur-le-Main, 1993, p. 15-53 (48 et 49).

[29] Jürgen Habermas, « L’État de droit démocratique – la réunion paradoxale de principes contradictoires ? », in Une époque de transitions. Écrits politiques 1998-2003, p. 139 ; idem. L’Intégration républicaine, p. 282.

[30] Armin Engländer, La Discussion en tant que source de droit ? (en allemand), Tübingen 2002, p. 103 et 107.

[31] Jürgen Habermas, « L’État de droit démocratique – la réunion paradoxale de principes contradictoires ? », in Une époque de transitions. Écrits politiques 1998-2003, p. 177.

[32] En s’appuyant sur une théorie de l’intérêt subjectif et rationel, Armin Engländer souligne avec force cette contradiction.

[33] Jürgen Habermas, Droit et démocratie, p. 128.

[34] Ibid.

[35] Jürgen Habermas, Droit et démocratie, p. 136.

[36] Albert O. Hirschmann, Passions et intérêts (en allemand), Francfort-sur-le-Main, 1980.

[37] Rainer Forst, Contextes de la justice (en allemand), Francfort-sur-le-Main, 1994, p. 133.

[38] Ibid., p. 51.

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