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Le « droit à l’intimité » (right to privacy) : les hauts et les bas d’un droit constitutionnel nord-américain

dimanche 20 mai 2012, par Jennifer Merchant

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Aux Etats-Unis, le « droit à l’intimité » (right to privacy) en matière de procréation n’est pas sans présenter de nombreux écueils et limites. Tout d’abord, ce droit constitutionnel ne concerne que la non-procréation ; un droit constitutionnel à la procréation n’a jamais été défini comme tel par la Cour suprême. Ensuite, ce droit n’est pas fondé sur l’idée de promouvoir l’autonomie et/ou le bien-être des femmes et des hommes, mais sur le seul objectif de fixer des limites à l’intervention de l’Etat dans cet aspect de la sphère privée ; sans le déplorer en soi, il faut le souligner.

Par exemple, en ce qui concerne l’avortement (le fameux cas de Roe v. Wade de 1973), ce droit n’émane pas d’une volonté de considérer le fait de terminer une grossesse non-voulue comme un facteur participant à un modèle de société souhaité, où par exemple chaque enfant serait désiré. Au contraire, il émane de l’objectif de limiter l’intervention de l’Etat, mais ce jusqu’à un certain point. Avant ce point donc, le droit d’avoir recours à l’avortement, outre le fait qu’il soit appuyé sur le précédent de Griswold v. Connecticut (1965), est fondé sur des arguments juridiques fragiles (nous y reviendrons) qui ont culminé dans une doctrine de « choix » individuel, évoquant à cet égard plus un contexte de consommation que celui d’une liberté fondamentale [1].

Car tout comme pour le recours à la contraception ou à l’avortement aux Etats-Unis, ce ne sont pas les avancées de la science qui s’offrent à nous qui sont critiquées, mais l’absence d’accès à ces techniques pour tous. En conséquence, le « droit à l’intimité », tel qu’il est formulé aux Etats-Unis dans le domaine de la procréation, engendre autant sinon plus d’exclus que les lois françaises dites de bioéthique.

Les fondements du droit à l’intimité en matière de procréation

Le « droit à l’intimité » n’existe pas dans la Constitution ; il n’y a aucune clause qui s’y réfère explicitement. Or, à différentes époques, le concept fut discuté. En 1888, le juriste Thomas Colley parla pour la première fois du « right to be left alone » (droit d’être laissé en paix). Puis, dans un essai célèbre paru dans le Harvard Law Review en 1890, les avocats Brandeis et Warren ont plaidé pour que « les domaines sacrés de la vie intime et domestique » soient protégés. En 1928, lors d’une opinion dissidente célèbre dans Olmstead v. United States, l’avocat devenu juge à la Cour suprême, Brandeis, va prendre à son compte « le droit d’être laissé en paix - le droit le plus extensif et le plus cher aux hommes civilisés » (« the right to be let alone – the most comprehensive of rights and the right most valued by civilized men »).

C’est dans l’affaire Skinner v. Oklahoma en 1942 que la Cour suprême évoque pour la première fois l’idée d’un droit à l’intimité en matière de procréation. Condamné à être stérilisé contre sa volonté, en vertu d’une loi de l’Oklahoma qui préconisait cette sanction en cas de récidive, Arthur Skinner s’y opposa, porta son cas jusqu’à la Cour suprême, et obtint gain de cause.

La mise en perspective historique de cette affaire révèle que l’ambition de la Cour ne fut pas tant de fonder constitutionnellement un droit à l’intimité en matière de procréation que de poser certaines limites aux politiques des États fédérés qui étaient considérées, par ailleurs, comme des mesures prises dans l’intérêt de l’ensemble de la société américaine, à savoir le contrôle des naissances par la stérilisation involontaire de personnes définies comme « inaptes » (unfit) à se reproduire [2], jugé conforme à la Constitution américaine dans le premier arrêt traitant de ces mesures, Buck v. Bell (1927) [3].

À l’origine du deuxième cas de stérilisation involontaire entendu par la Cour, Arthur Skinner a connu un sort plus heureux que Carrie Buck. En invalidant la loi de l’Oklahoma, la Cour suprême cependant n’a pas dénoncé la pratique de la stérilisation involontaire, mais seulement l’inclusion de personnes récidivistes dans les catégories de personnes susceptibles d’être stérilisées. Selon la Cour, le fait de commettre des crimes ou délits à répétition n’était pas défini par les scientifiques comme un trait de comportement transmis de génération en génération, comme l’était le fait d’être « faible d’esprit ». En refusant ainsi d’invalider Buck v. Bell, la Cour préservait l’idée que le recours à la stérilisation involontaire trouvait, dans certains cas, une justification constitutionnelle. C’est pourquoi la stérilisation forcée put se poursuivre aux États-Unis jusqu’en 1972 [4].

De Griswold v. Connecticut (1965) à Planned Parenthood v. Casey (1992) en passant par Webster v. Reproductive Services (1989)

En 1965, presque 25 ans après Skinner, la véritable construction d’un droit à l’intimité en matière de non-procréation s’est faite dans Griswold v. Connecticut. Depuis une loi fédérale de 1873, le Comstock Act, il était illégal de vendre des produits contraceptifs ou des informations les concernant. La question devant la Cour fut de savoir si un couple marié, en vertu d’un droit constitutionnel à l’intimité, pouvait avoir accès à ces informations et produits.

Les juges conclurent que bien que la Constitution ne protège pas explicitement un droit à l’intimité, certaines clauses se trouvant dans le Bill of Rights comportent des zones de « pénombre » où s’ébauche un droit à l’intimité. Ainsi, prises ensembles, certaines clauses du 1er, 3ème, 4ème et 9ème Amendements à la Constitution créent un droit à l’intimité pour les couples mariés.

Sept juges sur neuf furent d’accord pour déclarer la loi du Connecticut contraire à la Constitution, mais leurs interprétations différaient considérablement. Le juge Harlan se livrait à une interprétation très large de la clause de la procédure légale régulière (due process clause) du 14ème Amendement qui, selon lui, ne tolérait pas l’existence de lois qui entravaient les valeurs historiques et culturelles contenues dans le « concept de liberté ordonnée ». Le juge Goldberg recourait à une autre interprétation encore plus expansive afin de justifier ce droit à l’intimité en se référant non pas aux « zones » évoquées dans l’opinion majoritaire, mais exclusivement au 9ème Amendement. Cette dernière argumentation fut directement inspirée d’un célèbre article de Norman Redlich, « Are There “Certain Rights” Retained by the People », publié dans les années 60, et que les juristes voyaient soit comme un outil révolutionnaire juridique dans l’exercice du contrôle de constitutionnalité soit comme une aberration totale ouvrant la voie aux pratiques de « raw judicial activism » (activisme judiciaire exacerbé).

Les deux voix discordantes, les juges Black et Stewart, ne voyaient guère la moindre justification constitutionnelle pour le droit à l’intimité en matière de recours à la contraception par des couples mariés. Leur dissension fut basée sur une interprétation stricte de la Constitution qui, en effet, ne mentionne nulle part un quelconque droit – et d’en conclure que les 9ème et 10ème Amendements donnent aux États le pouvoir de légiférer dans ce domaine.

En 1972, la Cour étendra le droit à l’intimité en matière d’accès à la contraception aux personnes célibataires, et en 1977 ce droit fut ensuite étendu aux mineurs de moins de 16 ans.

Roe v. Wade, 1973 [5]

Roe v. Wade — arrêt dans lequel une majorité de juges (7 contre 2) ont affirmé que la Constitution protège le droit non-absolu et limité d’une femme à mettre fin à une grossesse — est souvent considéré comme une des décisions les plus controversées de la Cour suprême. Presque 40 ans après, cet arrêt continue à alimenter les débats politiques, opposant les groupes pro-life aux pro-choice, et ceux en faveur de plus de droits et de pouvoirs pour les États fédéraux contre ceux qui voient dans le gouvernement fédéral le garant des droits fondamentaux des citoyens. Ce débat semble avoir tourné en faveur des défenseurs des droits des États (states’ rights advocates), autrement dit de la « dévolution » (le retour des compétences préalablement assumées par l’État fédéral aux États fédérés) entamée depuis l’Administration Reagan, notamment dans le domaine des politiques sociales, et plus particulièrement le recours à la contraception et l’accès à l’avortement [6].

Il est important de souligner que Roe ne légalisa pas à proprement parler le recours à l’avortement, mais définit un cadre légal et limité dans lequel, en vertu d’un droit à l’intimité, la possibilité pour une femme de mettre fin à une grossesse était constitutionnellement reconnue. Dans une opinion majoritaire fortement imprégnée d’analyses et de développements médicaux (le rédacteur de l’opinion, le juge Blackmun, fut autrefois avocat pour la Mayo Clinic, hôpital célèbre à Rochester dans le Minnesota), la Cour déclara que ce droit était fondé sur un ensemble de clauses de certains Amendements, à l’aune du « cocktail constitutionnel » de Griswold.

L’arrêt Roe v. Wade fut sévèrement critiqué, notamment par les deux voix discordantes de la Cour, les juges Rehnquist (le Chief Justice) et White. Selon eux, le recours à l’avortement relevait de la santé publique, cette dernière faisant partie des politiques publiques gérées par les États fédérés, et ce selon l’histoire et la tradition américaines depuis le milieu du XIXe siècle. Cet arrêt était donc à leurs yeux un exemple flagrant d’« activisme judiciaire » alors que la seule mission d’un juge à la Cour suprême serait d’appliquer « strictement » les principes de la Constitution (doctrine connue sous les termes de strict constructionism ou originalism).

Contesté dès l’origine, cet arrêt subit des transformations importantes depuis 1973 jusqu’à nos jours, grâce à la mobilisation du mouvement pro-life et à mesure qu’évoluait la philosophie juridique majoritaire de la Cour suprême. En 35 ans, on est ainsi passé d’une Cour majoritairement prête à interpréter la Constitution avec flexibilité à une Cour majoritairement composée de strict constructionists.

Voyant la difficulté à faire renverser Roe, la stratégie du mouvement pro-life était l’approche par petits bouts (incrementalist approach) dans le but de limiter progressivement l’accès à l’avortement, afin de profiter des brèches et failles présentes dans Roe pour rendre la portée véritable de cet arrêt quasi-caduque [7].

La première victoire pour le mouvement pro-life, et non des moindres, fut de voir déclarer constitutionnelle une loi fédérale interdisant l’usage des fonds publics pour financer le recours à un avortement dans l’arrêt Harris v. McRae [8]. Vécu comme un grand succès, cet arrêt galvanisa le mouvement pro-life qui continuait à militer à travers le pays pour la promulgation davantage de lois restreignant l’accès à l’avortement. En conséquence, le financement des avortements ne fut pas le seul enjeu examiné par la Cour entre les arrêts Harris v. McRae et Webster v. Reproductive Services en 1989, ce dernier considéré par le mouvement pro-choice comme étant le début de la fin d’une protection constitutionnelle du droit à l’avortement [9].

Webster v. Reproductive Services, 1989 [10] et Planned Parenthood v. Casey, 1992 [11]

Quelques précisions sur les arrêts Webster et Casey. En 1986, le Missouri a promulgué une loi qui mettait en place un nombre considérable d’obstacles dans l’accès à l’avortement dont les plus contraignants étaient imposés aux médecins qui devaient désormais procéder à des tests de viabilité du fœtus à partir de la 20ème semaine de gestation, avec ordre de ne pas effectuer l’avortement si le fœtus présentait des signes de pouvoir survivre en dehors du corps de sa mère. L’ensemble de ces restrictions avait été rejeté par les tribunaux inférieurs. En appel devant la Cour suprême, et dans une décision divisée, l’opinion majoritaire de la Cour a déclaré que les restrictions mises en place par la loi du Missouri étaient conformes à la Constitution.

Dans cette affaire, il n’y a aucun doute que les développements importants de la médecine néonatale et l’avènement et l’essor de l’échographie – notamment la possibilité de visualiser le fœtus in utero tout au long de son développement [12], ou le fait de maintenir en vie en dehors de la femme enceinte des fœtus dès 24 semaines de gestation – ont aidé les adversaires de Roe v. Wade. Ainsi, son talon d’Achille – le système trimestriel et le moment de la viabilité – montrait ici au grand jour sa faiblesse évidente, celle d’être remise en cause par les nouvelles réalités médicales de 1989.

Un des derniers cas importants dans ce domaine est Planned Parenthood v. Casey, 1992 [13]. Avec cet arrêt, la Cour soutient certes les principes de Roe v. Wade, mais elle en diminue la portée. Provenant de l’État de Pensylvannie, le cas concernait des lois stipulant qu’avant l’accès à un avortement, la femme devait 1) signer un formulaire donnant son consentement éclairé, 2) attendre 24 heures entre la signature et l’acte médical ; 3) si mineure, obtenir le consentement des parents ; 4) si mariée, informer son mari par écrit de son intention d’avorter.

Dans un acte unique en son genre, trois juges ont rédigé l’opinion majoritaire. La Cour a réaffirmé son soutien à Roe mais a soutenu l’ensemble des critères d’accès à l’avortement mis en place par la Pennsylvanie, sauf celui exigeant la notification du mari. Et l’arrêt Casey alla plus loin encore. Jusque-là, dans les affaires d’avortement, le juge fédéral devait déterminer si le droit constitutionnel de la plaignante avait été remis en cause par un obstacle donné quel qu’il soit ; désormais, des obstacles pouvaient exister à condition qu’ils n’imposent pas un poids excessif (undue burden) à la femme souhaitant avorter ; les critères pour évaluer ce « poids » dépendraient du tribunal saisi.

Les arrêts Webster et Casey permirent la multiplication des lois promulguées à travers les États fédérés à l’initiative du mouvement pro-life, au point où une étude menée en 2007 montra qu’en cas de renversement par la Cour de l’arrêt Roe, sur les 50 États fédérés, 21 seraient alors susceptibles d’interdire totalement le recours à l’avortement, et 9 autres d’en assujettir l’accès à des conditions très sévères [14]..

Seule l’élection présidentielle de 2008 allait pouvoir indiquer dans quelle direction la Cour suprême irait. La victoire d’Obama a garanti la prolongation de la survie de l’arrêt Roe puisqu’il s’est engagé à nommer des juges respectant la jurisprudence de Roe.

Trois critiques faites au « droit à l’intimité »

D’abord, l’on critique l’interprétation très expansive de la Constitution par la Cour suprême dans Griswold avec le « cocktail constitutionnel » qui en était issu, et plus précisément, la notion selon laquelle dans la « pénombre » des clauses des Amendements se situerait un droit à l’intimité en matière de non-procréation. De nombreux juristes à l’époque, y compris Ruth Bader Ginsburg – devenue juge à la Cour suprême en 1993 (nommée par le Président Clinton), vingt ans après l’arrêt Roe – préconisaient le recours à la clause de l’égale protection (equal protection clause) de la loi du 14ème Amendement tout simplement au nom de l’égalité des sexes puisque les corps des hommes n’étaient jamais confrontés au problème d’une grossesse non-désirée. Cet argument ne fut pas retenu.

Ensuite, il s’agit de mettre l’accent sur le problème de l’accès. Avoir recours à la contraception, à l’avortement, à l’assistance médicale à la procréation (AMP) coûte cher. En effet, l’arrêt Harris v. McRae reste toujours valide (il est d’ailleurs intéressant de noter que l’un des arguments stipulait que l’on avait le droit et la liberté de voyager où on voulait et comme on le voulait- en avion, bus, train ; certes, l’État protégeait ce droit, mais il n’était guère obligé d’assumer le financement d’un tel choix). L’assurance santé Medicaid (pour les personnes pauvres) ne finance que la stérilisation et la pose de l’implant contraceptif, les deux nécessitant une intervention chirurgicale et dans le cas de l’implant comportant un nombre significatif d’effets secondaires. L’avortement n’est financé pour les femmes pauvres que dans 17 États, et l’AMP n’est accessible qu’à des personnes aisées.

Enfin, il s’agit de critiquer le « péché originel » de Roe v. Wade, c’est-à-dire de s’être trop fortement appuyé sur les connaissances médico-scientifiques de l’époque dans sa construction d’un « jeu d’équilibre » (balancing test) entre le droit d’une femme à mettre fin à une grossesse non-voulue et celui de l’État de protéger une vie potentielle car selon Roe, au fur et à mesure que la gestation avançait, l’intérêt de l’État à protéger « une vie potentielle humaine » augmentait [15]. De plus, en 1973, les juristes soupçonnaient à peine l’avènement de la fécondation in vitro et la possibilité de congeler les embryons, et on avait donc peu d’éléments pour apprécier le vide juridique éventuel que l’arrêt présenterait. Pour n’en citer que quelques-uns : le recul du moment de la viabilité du fœtus en dehors du corps de la femme, le statut des embryons « orphelins », les rapports entre une femme porteuse et l’embryon/le fœtus qu’elle porte, et les disputes entre membres d’un couple en instance de divorce au sujet d’embryons ayant fait l’objet auparavant d’un projet parental.

C’est seulement en effet aux alentours de l’arrêt Webster en 1989 que la Cour commence à prendre conscience de l’impact des avancés scientifiques sur un arrêt qui risquait de devenir caduque, une inquiétude exprimée notamment par le juge Sandra Day O’Connor qui à l’époque écrivit que « Roe est sur le point de rentrer dans son propre mur » (« Roe is on a collision course with itself »).

Rien n’illustre mieux ce point que Davis v. Davis en 1992 [16], l’une des premières affaires portant sur le destin d’embryons congelés au moment du divorce ou de la séparation des parents [17]. La décision rendue (et celles dans des cas similaires qui vont suivre) témoignent du développement d’une jurisprudence fondée sur le principe d’éviter la procréation (jurisprudence of procreational avoidance) telle qu’elle a été élaborée depuis Griswold jusqu’à Casey, et qui consiste à favoriser l’option de ne pas procréer au détriment d’un droit supposé des femmes et/ou des hommes à procréer si telle est leur intention.

Quelques mots sur cette affaire. En février 1993, après cinq ans de conflits opposant Mary Sue Davis Stowe à son ex-mari, Junior Davis, quant au sort de sept embryons congelés provenant de leurs gamètes respectifs et de la procédure de fécondation in vitro qu’ils avaient entamée avant de divorcer, la Cour suprême des États-Unis a refusé de recevoir en appel le cas de Mary Sue Davis Stowe, et ainsi a soutenu l’arrêt de la Cour suprême de l’État du Tennessee qui avait refusé la garde des embryons congelés à Mme Stowe. L’arrêt de la haute cour du Tennessee soulignait clairement que le droit à l’intimité en matière de non-procréation de Monsieur Davis juxtaposé au droit à l’intimité de Mme Davis devenue Stowe pesait plus lourd dans la balance des droits constitutionnels.

Une parenthèse s’impose : il est intéressant de noter que dans les affaires de ce type, lorsqu’il s’agit d’un couple hétérosexuel qui se sépare, le droit à l’intimité est donc presqu’exclusivement pris en compte pour l’homme ne souhaitant pas procréer, et que dans les cas de couples homosexuels (homme ou femme) qui se séparent et se disputent le sort des embryons congelés, c’est généralement le droit à l’intimité de ne pas procréer de celui/celle du couple qui a fourni, le cas échéant, le matériel génétique de l’embryon.

L’appel devant la Cour suprême de Mary Sue Davis Stowe, soutenu par de nombreux groupes féministes qui rédigèrent des rapports (amicus curiae), dont une synthèse remarquée fut livrée par la juriste et féministe Judith Daar [18], visait la transformation d’un droit « négatif » en un droit « positif ». Plaidant en effet au nom d’un droit constitutionnel à procréer, et pour mieux asseoir son argument, Daar souligne, à juste titre, que selon Roe, un homme ne peut ni forcer une femme à avorter ni l’obliger à garder l’enfant qu’elle porte, quelle que soit sa relation vis-à-vis d’elle (mari, ex-mari, père, amant ou ex). Pourquoi alors faire fi de ce principe simplement parce que l’embryon se trouve en dehors du corps de la mère ? Pourquoi ce droit à l’intimité de la femme, protégé par Roe v. Wade, change-t-il totalement de nature lorsque l’embryon change tout simplement de lieu de « résidence temporaire » ?

Or, les critiques, vite montés au créneau, stipulent que ceci reviendrait à négliger les meilleurs intérêts de l’enfant à venir (best interests of the child), critère employé par les tribunaux dans des cas d’adoption ou de divorce, qui sert ici à valoriser l’embryon/fœtus (il ne faut pas oublier que le Professeur Jérôme Lejeune, médecin français, professeur de génétique à qui l’on doit la découverte de l’anomalie chromosomique à l’origine de la trisomie 21, et aussi fondateur d’un des premiers groupes anti-avortement en France, avait été invité par Mary Sue Davis Stowe à témoigner que les embryons congelés étaient des être humains), mais aussi à totalement nier les souhaits, voire les droits, de l’homme-procréateur, et enfin, comme le soulignent d’autres analystes, à réduire la femme à une seule fonction, celle d’être mère quoi qu’il arrive et à tout prix.

Vers les « droits de la procréation » (reproductive rights) ou un accès élargi et égalitaire du droit à l’intimité

Alors comment concilier aujourd’hui aux États-Unis l’autonomie des individus, leur accès à la contraception, l’avortement et l’AMP, avec le rôle de l’État ? Faut-il continuer à soutenir les termes de Roe v. Wade à tout prix, étant donné les connaissances et progrès en médecine fœtale, par exemple l’éventualité de l’utérus artificiel qui, selon Henri Atlan, pourrait voir le jour dans un délai qu’on peut estimer à cinquante voire cent ans [19] ?

En somme, peut-on imaginer aux États-Unis et/ou ailleurs un contexte dans lequel un accès élargi et égalitaire au droit à l’intimité en matière de procréation et non-procréation puisse exister qui préserve à la fois le respect de l’autonomie et le bien commun ? Certains pensent que oui, et s’appuient aussi bien sur l’évolution évidente des mœurs couplée à une demande croissante aux États-Unis de régulation de l’AMP au niveau national. Selon eux, un certain nombre d’arrêts de la Cour suprême pourraient contribuer à une nouvelle interprétation de la Constitution en faveur de la construction d’un encadrement des « droits de la procréation ».

Parce qu’à terme ces pistes pourront éventuellement nous intéresser, nous Français et Européens, je vais en évoquer deux.

1. Tout d’abord, Bragdon v. Abbott, arrêt rendu en 1998 par la Cour suprême [20]. Dans ce cas, une femme atteinte du virus de l’HIV, asymptomatique, accusa un dentiste de discrimination car il refusait de la soigner. Afin de pouvoir porter plainte pour discrimination (to have standing), elle demanda à la Cour de l’inclure dans les catégories de personnes définies comme étant handicapées selon le Americans With Disabilities Act de 1990 (loi sur les personnes handicapées), en vertu du fait qu’elle ne pourrait jamais avoir d’enfant à cause de sa séropositivité au risque de contaminer son partenaire et l’enfant futur, et qu’en conséquence, elle était privée d’accomplir un acte majeur de la vie. La Cour accepta cet argument. Ainsi, bien que ne traitant pas d’un cas relatif à la procréation, le raisonnement de Bragdon définit désormais la procréation comme une « activité majeure de la vie », au même titre que se nourrir, boire, dormir, ou se déplacer.

Cet arrêt a fait naître de grands espoirs chez les personnes souffrant d’infertilité et les couples homosexuels, les premières revendiquant un remboursement par les assureurs de santé des frais énormes associés au recours à l’AMP, les derniers souhaitant avoir un recours légitime à ces techniques accompagné de la reconnaissance légale de l’enfant à naître.

Or, construire ainsi un cadre juridique définissant un droit positif à procréer qui soit fondé sur la lutte contre la discrimination peut aussi valoriser le fœtus au détriment soit des femmes qui sont confrontées à des grossesses non-désirées, soit des hommes dans leur choix de ne pas se reproduire.

2. La possibilité de définir les droits de la procréation à partir d’autres types de raisonnement qui évoquent le droit à l’intimité en dehors du domaine de la procréation est aussi à l’œuvre. L’arrêt Washington v. Glucksberg de 1997 (concernant une loi sur le suicide assisté dans l’état de Washington) a élaboré une grille de lecture en deux étapes pour tout juge se penchant sur la notion d’un droit à l’intimité, en partant de la due process clause du 14ème Amendement [21] :

- 1ère étape : les droits et libertés protégés par cette clause « doivent être objectivement enracinés dans la tradition et l’histoire de cette Nation et implicites dans le concept de liberté ordonnée si bien que ni la liberté ni la justice n’existeraient s’ils étaient sacrifiés ».

- 2ème étape : attribuer une protection constitutionnelle fondée sur la due process clause exige donc une description attentive (« careful description ») de la liberté fondamentale examinée, « une qui dirige et restreint le recours à la due process clause par la Cour ».

En d’autres termes, procéder avec prudence, mais procéder quand même. Ce qu’on appelle désormais le « Glucksberg Test » fut appliqué quelques années plus tard en 2003 dans l’arrêt Lawrence v. Texas où la Cour, par un vote inattendu de 6 voix contre 3, a déclaré contraire à la Constitution une loi de l’État du Texas qui criminalisait l’intimité sexuelle des couples de même sexe, et ce au nom d’un droit à l’intimité protégé par la due process clause. Soulignant que l’intimité sexuelle des couples de même sexe ne remplissait pas la première exigence du « Glucksberg Test », à savoir consister en un droit ou une liberté enracinés dans l’histoire et la tradition américaines, de nombreux analystes ont conclu que la Cour, même composée d’une majorité de juges « originalistes », était disposée à porter un regard flexible sur les enjeux relevant de l’intimité [22].

En conclusion, avec le développement de l’AMP en particulier et la biogénétique en général, l’urgence aux États-Unis est de stopper l’hémorragie de Roe v. Wade car nous sommes désormais loin, très loin des principes d’un droit à l’intimité posés dans Griswold et Roe.

La voie la plus opérationnelle pour re-définir un nouveau cadre des droits de la procréation passe par Glucksberg et Lawrence. Il faut espérer que les deux récents juges nommés par Obama – Sotomayer et Kagan – seront ouvertes à ce besoin de repenser le right to privacy.

par Jennifer Merchant

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Pour citer cet article :

Notes

[1] Selon de nombreux critiques américains de gauche, cette insistance sur le « choix » individuel est loin des objectifs de justice sociale, du bien commun, et de l’intérêt public - si du moins, ce sont des objectifs recherchés - surtout lorsqu’on envisage les possibilités imminentes de pouvoir choisir les caractéristiques génétiques de nos futurs enfants. Comme l’écrit Samuel Berger, « il est déjà suffisamment difficile d’éradiquer le cycle de pauvreté résultant de facteurs socio-économiques ; imaginez alors une société où seraient exacerbées les différences physiques, intellectuelles et de vulnérabilité aux maladies entre les citoyens ; le potentiel de discrimination, la détérioration des systèmes de solidarité et le durcissement des inégalités seraient immenses. » Samuel Berger, « A Challenge to Progressives on Choice », The Nation, July 18, 2007 (consulté le 28 avril 2010). Voir également George Annas, Some Choice : Law, Medicine, and the Market, New York, Oxford University Press, 1998 ; Jonathan Moreno et Sam Berger, Progress in Bioethics : Science, Policy, and Politics, Cambridge, Massachusetts, MIT Press, 2010.

[2] Il n’existe pas de chiffres officiels, mais les historiens estiment qu’entre 70 000 et 100 000 Américains furent stérilisés entre 1907 et 1945 dans les 27 États autorisant cette intervention forcée. De très nombreux ouvrages sur l’époque eugéniste des Etats-Unis existent. Voir P. Reilly, The Surgical Solution : A History of Involuntary Sterilization in the United States, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1991. Daniel Kelves, Au nom de l’eugénisme : génétique et politique dans le monde anglo-saxon, Paris, P.U.F., 1995. Voir aussi J.D. Smith, K.R. Nelson, The Sterilization of Carrie Buck, New York, New Horizon Press, 1989. M.H. Haller, Eugenics : Hereditarian Attitudes, Rutgers University Press, 1963.

[3] Décision dont l’opinion majoritaire était exprimée en ces termes par le juge Holmes : « Il vaut mieux pour le monde entier qu’au lieu d’attendre d’exécuter des personnes dégénérées pour les crimes qu’elles ont commis ou de les laisser mourir de faim à cause de leur débilité, la société veille à ce qu’elles soient [...] inaptes à procréer ». Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927).

[4] Relf v. Weinberger, 73-1557, U.S.D.C., 1974.

[5] Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 1973. Et son cas jumeau, Doe v. Bolton, 410 U.S. 179 (1973) qui concernait une femme enceinte vivant dans l’état de Georgie qui souhaitait également un accès légal et médical à un avortement.

[6] Une bibliographie abondante existe. Voir entre autres : David Critchlow, Intended Consequences : Birth Control, Abortion, and the Federal Government in Modern America, New York, Oxford University Press, 1999 ; Jennifer Merchant, Procréation et politique aux Etats-Unis : 1965-2005, Paris Belin, 2006. Marion Faux, Roe v. Wade, New York, New American Library, 1988 ; Eva Rubin, Abortion, Politics, and the Courts, Westport, Greenwood Press, 1982 ; Lawrence Lader, Abortion II : Making the Revolution, Boston, Beacon Press, 1973 ; Marlene Gerber Fried, From Abortion to Reproductive Freedom : Transforming a Movement, Boston, South End Press, 1990 ; David Garrow, Liberty and Sexuality : The Right to Privacy and the Making of Roe v. Wade, New York, Macmillan, 1994 ; J.T. Noonan (ed.), The Morality of Abortion : Legal and Historical Perspectives, Cambridge, MA., Harvard University Press, 1970 et A Private Choice : Abortion in America in the Seventies, New York, The Free Press, 1979.

[7] Voir Jennifer Merchant, « La mobilisation pour la vie (pro-life) à l’échelle locale », Les conservateurs américains se mobilisent : l’autre culture contestataire, dir. par Romain Huret, Paris, Editions Autrement, mai 2008.

[8] Harris v. McRae, 448 U.S. 297, 1980 : 5 contre 4.

[9] Trois autres cas furent portés devant la Cour suprême concernant des lois dans trois États différents limitant l’accès à l’avortement ; le consentement des parents pour les mineurs (pour le Missouri, Planned Parenthood Assn. Of Kansas City, Mo., Inc. V. Ashcroft, 462 U.S. 476, 1983), et les procédures à respecter avant la pratique de l’avortement, par exemple un délai de réflexion pour la femme allant de 24 à 72 heures entre la visite médicale et l’avortement, ou encore l’avis et/ou la présence obligatoire d’un deuxième médecin (pour l’Ohio, City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health, 462 U.S. 416, 1983 ; et pour la Pennsylvannie, Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists, 476 U.S. 747, 1986).

[10] Webster v. Reproductive Services, 492 U.S. 490, 1989 : 5 contre 4.

[11] Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833, 1992 : 5 contre 4.

[12] Karen Newman, Fetal Positions, Individualism, Science, Visuality, Stanford University Press, 1996.

[13] Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833, 1992 : 5 contre 4.

[14] « What if Roe Fell ».

[15] Sans parler, bien évidemment, du discours du mouvement pro-life du « droit à la vie » de l’embryon/fœtus placé au-dessus du droit à l’intimité de la femme de mettre fin à une grossesse non-désirée. Mais tant que les termes de Roe ne sont pas remis en cause, à savoir que l’embryon/fœtus n’est pas une personne humaine mais une vie potentielle, cela reste dans le domaine du combat politique entre les mouvements pro-life et pro-choice, des batailles qui évoluent mais qui ne dépassent pas les frontières des États fédérés.

[16] Davis v. Davis, 42 S.W.2d 588, Tenn. 1992, cert. den. sub. nom. Stowe v. Davis, 113 S. Ct. 1259, 1993 (Mme. Davis s’était mariée entretemps devenant Mme. Stowe).

[17] G. Becker, The Elusive Embryo : How Men and Women Approach New Reproductive Technologies, Berkeley, University of California Press, 2000.

[18] J. F. Daar, "Assisted Reproductive Technologies and the Pregnancy Process : Developing an Equality Model to Protect Reproductive Liberties", American Journal of Law and Medicine, vol. 25, n° 4, 1999, p. 455-477, et "Frozen Embryo Disputes Revisited : A Trilogy of Procreation-Avoidance Approaches", Journal of Law, Medicine, and Ethics, vol. 29, n° 2, 2000, p. 197-220.

[19] Henri Atlan, L’utérus artificiel, Paris, Seuil, 2005.

[20] Bragdon v. Abbott 524 U.S. 624, 1998.

[21] Section 1, 14ème amendement : « Toute personne née ou naturalisée aux États-Unis, et soumise à leur juridiction, est citoyen des États-Unis et de l’État dans lequel elle réside. Aucun État ne fera ou n’appliquera de lois qui restreindraient les privilèges ou les immunités des citoyens des États-Unis ; ne privera une personne de sa vie, de sa liberté ou de ses biens sans procédure légale régulière ; ni ne refusera à quiconque relève de sa juridiction l’égale protection des lois ».

[22] « Assessing the Viability of a Substantive Due Process Right to in vitro Fertilization », Harvard Law Review, vol. 118, n° 8, June 2005, p. 2792-2813.

 

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