Les transformations contemporaines de la souveraineté

La souveraineté est désormais un « concept contesté dans son essence » (Gallie, 1962). Le caractère supranational des « risques », des problèmes écologiques au terrorisme, souligne combien l’Etat-nation moderne peine apparemment à contrôler son propre territoire, ses frontières, et les dangers que courent ses citoyens. Des décisions politiques et juridiques essentielles sont prises hors du cadre des législatures nationales. Des organisations supranationales variées, des « autorités mondiales privées » transnationales, des réseaux transgouvernementaux sont impliqués dans la régulation et l’édiction de lois, et évincent l’Etat pour formuler des lois contraignantes (hard law) ou souples (soft law). Avec l’Union Européenne a surgi une nouvelle forme d’entité politique régionale dont les juridictions empiètent sur celles de l’Etat territorial, ont la suprématie, et prennent directement effet dans les Etats membres. La loi semble se détacher de l’Etat territorial à plusieurs niveaux de gouvernance, ce qui suggère que ce dernier a perdu la souveraineté aussi bien politique que juridique. En outre, l’importance croissante de la législation sur les droits de l’homme et la volonté de l’appuyer sur des sanctions fortes, y compris l’intervention militaire, pour protéger les droits fondamentaux des citoyens contre leur propre Etat (intervention humanitaire), suggère que l’autorité de l’Etat (et pas seulement son contrôle) sur ses affaires intérieures est devenue problématique, et dépend de jugements extérieurs fondés sur des principes internationaux. Enfin et surtout, la renaissance du concept d’empire fait signe vers ce qui apparaît comme un projet impérialiste qui invoque l’idée d’un droit mondial qu’aurait une superpuissance pour assurer la paix mondiale et la sécurité contre des formes jugées anachroniques du droit international et des institutions internationales impuissantes. De ce point de vue également, le concept d’Etat souverain et le principe de l’égalité de souveraineté reconnue aux différents Etats semblent être devenus obsolètes. Et pourtant, malgré ces défis nouveaux, la souveraineté demeure un concept fréquemment invoqué aussi bien pour l’Etat que pour le peuple (souveraineté populaire). Ce discours de la souveraineté a-t-il encore un sens dans le contexte de la mondialisation ? L’Etat a-t-il perdu tout contrôle intérieur réel et toute autorité légitime sur sa population ? Les juridictions nouvelles qui viennent empiéter sur un territoire marquent-elles la fin de la souveraineté ? Est- ce qu’à la société des Etats¹ se substitue une « société mondiale » et un ordre juridique et politique international² ou un empire mondial³ ? La question que nous étudions est la suivante : le XXIe siècle est-il le témoin de la fin du concept de souveraineté, ou bien les transformations et mutations actuelles impliquent-elles au contraire le passage d’un régime de souveraineté à un autre ?

I.  Contexte historique et conceptuel

Le discours moderne de la souveraineté est lié à deux évolutions : la naissance de la monarchie absolue et la formation de l’Etat moderne. De ces deux points de vue, affirmer la souveraineté revient à revendiquer l’autorité suprême et le contrôle sur un territoire donné. Ce discours a trouvé sa signification moderne avec la naissance du droit et de la puissance publics, c’est-à-dire avec le gouvernement comme pratique autonome exercée à l’intérieur d’un territoire. Il faut donc distinguer la souveraineté de la suzeraineté, qui désigne l’autorité et le contrôle qu’exerce un seigneur féodal, un roi, ou un empereur au sommet de la hiérarchie féodale, et qui en fait l’autorité suprême sur certains pouvoirs particuliers, le suzerain des suzerains⁴. Partie prenante du projet absolutiste royal, l’affirmation de plénitude des pouvoirs impliquait davantage que la volonté d’être le premier parmi ses pairs, le sommet d’une hiérarchie personnelle de commandement et d’obéissance. Ce qui faisait la nouveauté et la modernité de cette revendication de souveraineté, c’était qu’elle affirmait également un pouvoir direct sur les gouvernés. Cela impliquait la destruction de tous les pouvoirs autonomes ou des autorités qui pouvaient gouverner indépendamment du roi ou édicter leur propre loi. La souveraineté est devenu le mot pour désigner la cohérence et l’unité de l’autorité qui gouverne une communauté politique sur un territoire donné. La souveraineté intérieure du gouvernant se comprenait comme une suprématie qui mêlait le vieux concept de juridiction personnelle avec la revendication de juridiction territoriale. La souveraineté intérieure en vint à signifier une autorité unifiée, complète, suprême, exclusive et directe dans les limites d’un territoire sur tous ses habitants qui devenaient ainsi membres d’une entité politique, c’est-à-dire sujets.

Cette conception de la souveraineté intérieure (suprématie) avait nécessairement son pendant extérieur : elle impliquait une revendication d’autonomie vis-à-vis des puissances extérieures. La souveraineté extérieure prit alors la forme de l’indépendance à l’égard de toute puissance étrangère, d’une imperméabilité du territoire à toute juridiction émanant d’une autorité extérieure. La naissance de la souveraineté moderne s’est donc manifestée comme un double processus : l’affirmation de l’autorité royale contre l’ordre médiéval (constitué de puissances féodales locales et autonomes) et les revendications universalistes de l’empereur et de l’Église sont allées de pair avec le processus de formation de l’Etat. Ce dernier entraînait la consolidation du principe de territorialité, des entités politiques autonomes limitées par des frontières, la naissance d’un système d’Etats et enfin, ce qu’on allait baptiser la société internationale.

La souveraineté désigne donc une manière d’organiser le pouvoir politique, et le droit public (juridiction et autorité). Outre ces aspects intérieur et extérieur, les revendications de souveraineté permettent d’articuler le pouvoir et le droit. Il est donc utile de distinguer les dimensions politique et juridique du concept. En tant que concept politique, le discours sur la souveraineté était lié à l’affirmation du pouvoir royal dans le contexte de la lutte pour le contrôle politique contre des puissances intérieures et extérieures. Cependant, la déclaration de suprématie et d’indépendance impliquait également des revendications qui tenaient à la juridiction et à l’autorité légale (suprématie) d’un certain type de législateur et de la loi elle-même, sur les droits et pouvoirs traditionnels et les sources ou revendications légales extérieures. C’est dire que la souveraineté ne se réduit pas à un pouvoir, contrôle ou force de facto, mais est également un concept juridique qui implique la capacité à délivrer des ordres légitimes qui font autorité (loi). La souveraineté est donc toujours une question de relation entre la loi et le pouvoir. Comme nous le verrons, ces relations varient en fonction des régimes de souveraineté.

II.   La souveraineté moderne comme souveraineté absolue : la souveraineté intérieure

Le modèle absolutiste

Les dimensions politique et juridique de la souveraineté, et ses aspects intérieur et extérieur se mêlent sans difficulté apparente dans la conception absolutiste de la souveraineté moderne. C’est tout à fait clair dans les œuvres des deux théoriciens modernes de la souveraineté les plus importants : Jean Bodin (1529-1597) et Thomas Hobbes (1588-1679). Même si De la République (1576) de Bodin et le Léviathan (1651) de Hobbes ont été publiées à presque un siècle d’écart, les deux œuvres ont été écrites dans le contexte de guerres de religion dévastatrices et les deux auteurs cherchaient un argument en faveur de la légitimité d’un unique lieu décisif d’autorité pour la prise de décision politique et la formulation de la loi. Tous les deux trouvèrent cet argument dans une doctrine systématique de la souveraineté dont l’idée phare était que les gouvernants et les gouvernés devaient être regroupés en un seul corps politique unifié. Cette doctrine de la souveraineté était avancée contre le concept de gouvernement mixte et le modèle médiéval sous-jacent d’une société d’ordres. Pour résoudre le problème du désordre civil, la souveraineté – tel était l’argument – devait être incarnée dans un seul corps suprême de gouvernement, qui pouvait être soit un seul (le roi), soit le petit nombre (l’aristocratie), soit l’assemblée du plus grand nombre (le peuple). Mais Bodin comme Hobbes penchait nettement en faveur de la souveraineté royale qu’il tenait pour la forme la plus achevée, parce qu’elle signifiait qu’une seule personne pouvait exprimer à la fois l’unité de l’entité politique et résoudre tous les désaccords en son sein.

Deux aspects de la théorie de la souveraineté de Bodin la distinguent des conceptions antérieures et en font la modernité. Premièrement, au lieu de dresser une liste des prérogatives du souverain et de lui opposer les prérogatives des autres puissances autonomes, Bodin analyse le concept de souveraineté en lui- même et recherche ses fonctions essentielles et ses caractéristiques. Deuxièmement, Bodin modifie la signification juridique de la souveraineté en la distinguant de l’idée médiévale d’une loi découverte et interprétée, d’une souveraineté juridique qui serait affaire de juridiction et de résolution de litiges. Au contraire, influencé en cela par la renaissance des conceptions romanistes de la loi, il affirme que la loi est faite par des êtres humains, et fait de la souveraineté juridique la législation d’une instance politique. En conséquence, exercer la souveraineté ne consiste plus tant à rendre la justice qu’à faire la loi et la volonté souveraine devient l’unique source de la loi dans le corps politique. Cela signifie que l’ordre juridique tout entier, y compris les puissances subordonnées détenues par d’autres personnes ou groupes « publics », dérive de la volonté du souverain.

Les traits essentiels de la doctrine moderne de la souveraineté tirent leur origine de ce monopole de la fonction législative : la souveraineté est absolue, indivisible, compétente dans tous les domaines. Il est vrai que Bodin rappelle que, même si le souverain est la seule source de la loi humaine, il reste lié par la loi naturelle aussi bien que divine. Il pense aussi qu’il est sage que le souverain respecte les droits de propriété et les droits coutumiers. Après tout, la société sur laquelle s’exerce ce pouvoir souverain n’est pas, comme chez Hobbes, une société civile d’individus mais cette société d’ordres désormais constituée en un corps politique. Néanmoins, il n’y a pas de cours d’appel humaine supérieure à ce commandement du souverain, qui puisse juger s’il viole effectivement ou non la loi naturelle ou divine. Les lois édictées par le souverain ne dépendent pas de la délibération ou du consentement d’assemblées constituées par des puissances subordonnées. En ce sens, la souveraineté intérieure est absolue – legibus solutus.

L’indivisibilité de la souveraineté trouve son origine dans la doctrine qui fait de la volonté souveraine la source de la loi : dans le cadre de cette théorie de la nature publique et unifiée du pouvoir législatif souverain, il est inconcevable que la souveraineté puisse être divisée. Ce qui est en cause ici n’est pas tant l’arbitraire d’un gouvernement personnel, que l’unité d’un corps politique en tant qu’association légale, où la loi du souverain est désormais tout à la fois publique et suprême. Ces clauses d’unité, indivisibilité et compétence absolue (le souverain décide de tout ce dont il peut décider) assurent la cohérence et l’unité de la loi publique et de l’Etat, et pas seulement la suprématie de la volonté du souverain.

Thomas Hobbes souligne également que la souveraineté implique un pouvoir unifié, absolu, perpétuel et public, même s’il le fait pour des raisons légèrement différentes de celles de son prédécesseur. Le contrat qui crée et donne autorité au souverain se noue, dans cette théorie, entre des individus d’égal statut qui érigent un pouvoir commun au-dessus d’eux de sorte qu’un seul homme ou une seule assemblée puisse réunir toutes les volontés en une seule (Hobbes, Léviathan). La société à laquelle se rapporte cette théorie de la souveraineté est une société individualisée de sujets. En outre, Hobbes développe une théorie de la souveraineté et de la loi séculière de part en part, en se défaisant de l’autre affirmation centrale de la théorie bodinienne : le souverain n’est plus restreint par la loi naturelle, divine ou coutumière. La seule loi qui existe est la loi positive, édictée par le souverain. Le caractère unitaire, absolu et indivisible de la souveraineté est la conséquence du but que remplit cette institution : garantir la paix et la sécurité. Cependant, tout en éliminant ce qu’il considérait comme la cause de la guerre civile (le gouvernement mixte et une société d’ordres), et en raison de sa conception sécularisée de la loi et de la politique, Hobbes rencontre le problème de la contingence radicale de l’unité de la société et du corps politique. La souveraineté unifiée est censée maintenir une société atomistique constituée d’individus. Le souverain devient « le représentant souverain », l’incarnation de l’unité sociale, de l’identité même et de la cohérence du corps politique. Hobbes affirme que c’est seulement par la représentation qu’une multitude peut devenir une seule personne (publique). Le représentant souverain ne symbolise pas uniquement l’unité, il l’incarne et la produit. Ce modèle de la représentation comme incarnation est au cœur du modèle absolutiste de la souveraineté. En conséquence, la souveraineté ne peut pas être divisée parce qu’il ne peut pas y avoir plus d’un « représentant souverain » d’un même peuple sans créer d’empire dans l’empire. L’existence d’une autre source de loi ou de pouvoir autonome raviverait le spectre de la dislocation, de la fragmentation du corps politique, et de la guerre civile.

Le modèle absolutiste dessine donc le concept de la souveraineté d’un Etat unifié (un système public cohérent de loi et une communauté politique unifiée) en se fondant sur l’idée que seule une instance de gouvernement unique peut et doit incarner cette souveraineté et exercer ses prérogatives juridiques et politiques. Il ne peut pas y avoir de gouvernement mixte au sens classique, mais il ne peut y avoir non plus quelque séparation des pouvoirs que ce soit. Le gouvernement politique centralisé doit contrôler toutes les fonctions principales du gouvernement, incarner (re-présenter) l’unité du tout, et devenir la seule source extra-juridique de la loi (the command theory of law).

Alternatives au modèle absolutiste

Au fil des siècles, la conception absolutiste de la souveraineté s’est vue attaquée sur plusieurs fronts. Dès le XVIIe siècle, les théoriciens de la constitution comme James Harrington et John Locke rejettent l’idée que l’unité politique de l’Etat doit être intimement liée à la ou les personnes qui le dirigent. Ils adoptent l’Etat moderne, tout en dissociant le pouvoir public, le droit public et les formes absolutistes de gouvernement. Ce geste se fait à deux niveaux.

Premièrement, ils étudient l’idée d’un agencement des institutions en différentes formes de corps législatif et exécutif (l’exécutif comprenant le judiciaire) au sein d’un Etat souverain unifié. Conséquemment, les tâches et prérogatives du gouvernement ne doivent pas nécessairement se trouver dans les mêmes mains : elles peuvent être différentiées fonctionnellement et, ce qui a aussi son importance, distinguées conceptuellement du siège de la souveraineté politique. Deuxièmement, l’idée de loi constitutionnelle met à mal l’idée que le souverain, qui est à la tête du gouvernement, est la source de la loi, mais n’est pas lui-même soumis à la loi. La théorie de la constitution reconnaît la nécessité d’un seul système juridique cohérent, qui articule et régule la séparation politique des pouvoirs. Mais le constitutionnalisme implique l’idée d’une prééminence du droit (rule of law) : aucune instance politique, pas même les membres de la législature suprême « souveraine », ne peut être au-dessus de la loi. En un mot, il est possible de décomposer la souveraineté politique, c’est-à-dire les fonctions gouvernementales, tout en maîtrisant la souveraineté juridique. L’auteur de la loi (le législateur) peut y être soumis.

Les révolutions démocratiques du XVIIIe siècle ont lié ces évolutions de la relation du pouvoir et de la loi au sein de l’Etat avec un changement du détenteur de la souveraineté. Rousseau avait d’ores et déjà transféré la souveraineté des mains du roi dans celles du peuple, mais il fallut les grands événements et les théoriciens de ces révolutions, en particulier Thomas Paine et Emmanuel de Sieyès, pour lier l’idée de souveraineté populaire à une nouvelle conception du gouvernement représentatif et constitutionnel. Paine et Sieyès ont tout deux affirmé qu’une constitution n’est pas un acte du gouvernement, mais du peuple qui se donne à lui-même un gouvernement. Ce qui implique un changement de statut et d’assise de la souveraineté intérieure. L’attribution de la souveraineté au peuple lui donne le rôle de pouvoir constituant : seule source politique de légitimité constitutionnelle et législateur ultime. Cela signifie également que le peuple n’est pas directement impliqué dans le pouvoir constitué ou dans les fonctions courantes du gouvernement. Les pouvoirs constitués – législatif, exécutif et juridique – doivent être exercés par des fonctionnaires qui sont les représentants du peuple souverain. En conséquence, le pouvoir des représentants politiques n’est pas personnel mais public, et les membres du gouvernement ne peuvent ni être au-dessus de la loi, ni irresponsables devant le peuple souverain.

Le discours de la souveraineté populaire et son concept jumeau, le gouvernement représentatif, impliquent donc une rupture radicale avec le modèle absolutiste de la représentation comme « incarnation ». C’est-à-dire qu’aucune instance du gouvernement ne peut prétendre être souveraine. En conséquence, la représentation politique dans une démocratie constitutionnelle comprend un jeu complexe de médiations entre la partie et le tout, la présence et l’absence : les représentants doivent toujours prétendre représenter le peuple comme un tout, mais ils doivent également représenter les intérêts particuliers des constituants ⁵. Le peuple souverain est absent du gouvernement et mais pourtant présent puisqu’il est le référent dynamique de la représentation. C’est dans ce contexte qu’il faut entendre l’institution moderne des élections. Sous un gouvernement constitutionnel, les élections régulières donnent mandat aux représentants, mais  ces derniers, au moins en principe, ne peuvent jamais « incarner » la souveraineté populaire parce que leur pouvoir et leur droit sont un pouvoir délégué.

L’idée de pouvoir constituant semble cependant impliquer que le peuple lui-même peut en quelque sorte incarner la souveraineté populaire à travers certaines formes directes d’expression politique : convention, référendum, plébiscite. C’est Carl Schmitt, le théoricien de la souveraineté le plus sulfureux du XXe siècle, qui a montré jusqu’où cette idée peut conduire. Dans sa théorie de la dictature souveraine, Schmitt relie le concept de pouvoir constituant du peuple et les expressions démocratiques plébiscitaires de la volonté populaire, au modèle de la représentation comme incarnation et au modèle absolutiste de la souveraineté⁶. C’est-à-dire qu’un leader élu, comme un Président (donc un pouvoir constitué) pourrait, s’il recueille l’assentiment populaire, incarner et accomplir la volonté du pouvoir constituant et, en endossant le rôle de dictateur souverain, abroger une « constitution morte » pour en instituer une nouvelle. Encore une fois, l’unité du « représentant souverain » est soulignée, cette fois dans le contexte d’« urgence », pour forger et protéger l’unité (l’homogénéité) du corps politique contre ses ennemis intérieurs et extérieurs(Schmitt, Légalité, légitimité.))). Cette théorie de la « dictature souveraine » inspirée en partie par la théorie marxiste-léniniste de la dictature révolutionnaire du prolétariat, a conduit des théoriciens de la démocratie comme Hannah Arendt (Essai sur la révolution, 1985) à abandonner complètement les concepts de souveraineté populaire et de pouvoir constituant, et à affirmer que la démocratie constitutionnelle la plus stable et couronnée de succès, les États-Unis, en avait fait l’économie dès le départ.

Les théoriciens de la démocratie de la fin du XXe siècle et du XXIe ont été plus circonspects dans leur réponse au spectre de la dictature invoquant le discours de la souveraineté populaire pour suspendre ou réécrire les constitutions démocratico-libérales. L’important travail de Bruce Ackerman sur le constitutionnalisme américain⁷ réfute la thèse d’Arendt en montrant que les Américains se sont fortement appuyés sur le concept de souveraineté, et l’idée de pouvoir constituant. Ils n’ont pas abandonné le discours de la souveraineté populaire, mais l’idée que, dans des circonstances ordinaires, elle puisse être incarnée par quelque pouvoir gouvernemental que ce soit ou même par le peuple lui-même. Les expressions démocratiques directes de la volonté populaire, par exemple par référendum, peuvent compléter, mais non remplacer, la représentation politique. Le modèle de la représentation et de la séparation constitutionnelle des pouvoirs que présente Ackerman est un modèle « anti-incarnation » et semble retrouver l’idée habermassienne, développée comme une alternative à Schmitt, de souveraineté populaire procédurale⁸. On peut exprimer la même idée en disant que le modèle de la relation entre le peuple et ses représentants comme « incarnation » se voit remplacé par un modèle relationnel dans les démocraties constitutionnelles où la souveraineté circule mais ne peut pas être fixée dans un corps unique.

Néanmoins, la théorie du dualisme constitutionnel proposée par Ackerman ne rompt pas entièrement avec l’idée schmittienne que le peuple lui-même peut apparaître directement sur la scène politique dans des cas extraordinaires : lorsque de profonds changements constitutionnels (des amendements irréguliers) ou l’élaboration d’une nouvelle constitution sont en jeu. Le souverain assoupi éveille dans ces moments cruciaux, sous la forme de processus répétés de délibération et de discussion, un mouvement social et une participation accrue pour les élections essentielles, pour faire connaître sa volonté et approuver le représentant politique qui l’exprime le plus adéquatement dans ces moments extraordinaires de transformation constitutionnelle.

L’idée que le peuple sous la forme du pouvoir constituant puisse effectivement incarner et exprimer directement la souveraineté populaire en ce sens, qu’il soit antérieur à et au-dessus de la loi, a été contestée par la théorie et la pratique récentes de l’élaboration constitutionnelle dans de nombreux pays. La théorie « post-souveraine » de la formation de constitution proposée par Andrew Arato⁹ dédramatise le pouvoir constituant et le moment « révolutionnaire » entre les constitutions. Il fait l’économie du mythe qui veut qu’une convention constitutionnelle implique directement la souveraineté populaire dans le processus extraordinaire d’établissement de la loi. En abandonnant le dernier refuge du modèle de l’incarnation, cette analyse applique un modèle relationnel de la souveraineté à l’idée du pouvoir constituant. Des exemples couronnés de succès d’établissement de constitution au cours des vingt dernières années montrent qu’il s’agit souvent d’un processus en deux étapes. La première étape comprend idéalement des représentants de tous les principaux groupes sociaux dans les négociations, compromis et délibérations qui visent à produire une constitution temporaire ou intérimaire. Le second moment implique l’esquisse d’une constitution « définitive » qui tire profit de l’important travail d’élaboration qu’ont mené les représentants du pouvoir « constituant » de la première phase. La participation du « peuple » par la ratification est évidemment un moment important du processus. Mais il faut bien voir que même à ce niveau, on ne peut pas échapper au cercle de la représentation et ce qui importe est une relation dynamique et compréhensive entre les représentants et les représentés. Au lieu d’édifier mythiquement le peuple souverain en corps constituant extérieur à la loi, et qui crée la loi, cette approche souligne les principes qui sont nécessaires pour légitimer un processus effectif de rédaction de constitution. Il plaide aussi en faveur de l’importance de la « fiction » de la continuité juridique au sein d’un contexte de discontinuité entre les ordres constitutionnels. Même dans ce contexte, le pouvoir constituant peut et doit être conçu comme « toujours soumis à la loi ». Une telle visée de la part des acteurs principaux doit aider à prévenir la violence dans des contextes de transition ou des épisodes révolutionnaires.

Même si la théorie de ce processus est présentée comme une façon « post- souveraine » de faire les constitutions, le discours de la souveraineté populaire demeure vivant et séduisant, même s’il prend une nouvelle forme. La souveraineté populaire demeure une idée régulatrice, un principe de légitimité, et, dans le modèle relationnel, une importante source de dynamisme au cours de l’établissement de la constitution et pendant la politique ordinaire. Elle demeure une référence indispensable pour tenter d’établir des mécanismes qui assurent le zèle et la responsabilité des représentants, et de construire une démocratie constitutionnelle plus complète et démocratique, non seulement pendant les périodes extraordinaires d’établissement de la constitution, de changement constitutionnel, mais aussi pendant les périodes de gestion politique courante.

III.  La souveraineté moderne : la souveraineté extérieure

Le développement, la transformation et les critiques de l’idée de souveraineté extérieure suivent un cheminement parallèle à l’émergence et la contestation du modèle absolutiste de la souveraineté intérieure. Il faut rappeler que la revendication de souveraineté extérieure était dirigée contre les puissances qui se situaient hors du territoire où se formait l’Etat. Cette revendication s’est trouvée liée avec une conception particulière de la relation entre loi et pouvoir entre les Etats souverains qu’on connaît sous le nom de modèle classique ou westphalien.

L’histoire du système international des Etats souverains commence en Europe. Le Traité de Westphalie, en 1648, est souvent pris comme son point d’origine, même si les spécialistes débattent de la question, parce que le processus de formation des Etats se déroule sur le long terme. Néanmoins, la paix de Westphalie qui mettait fin à la guerre de Trente ans est devenue le signe de l’émergence du système d’Etats souverains en Europe pour deux raisons. Premièrement, même si le principe cujus regio, eius religio, qui permettait aux princes allemands d’établir leur propre confession sur leur territoire avait été défini à la Paix d’Augsburg, presque cent ans auparavant (1555), cette paix était instable. Le traité de Westphalie a permis d’établir effectivement l’autorité religieuse des princes dans leur territoire, et mis fin aux efforts des souverains pour intervenir dans le domaine les uns des autres et affecter la confession religieuse. Deuxièmement, le traité de Westphalie marque la fin de l’autorité du Saint Empire romain germanique sur les Etats européens quant à la politique étrangère, à la diplomatie et à la capacité à passer des traités. Ces derniers devinrent la seule forme d’autorité constitutionnelle à travers l’Europe, sans être plus longtemps concurrencés par le pouvoir temporel de l’Église, ou le pouvoir impérial.

Comment la souveraineté extérieure a-t-elle été conçue au sein du système d’Etats souverains qui se développa sur ce fondement ?

Le modèle westphalien classique

La souveraineté extérieure de l’Etat impliquait une indépendance politique et la protection juridique du corps politique vis-à-vis des pouvoirs étrangers. Tout comme la souveraineté intérieure, elle a également été conçue au départ en termes de volonté et de droit unifiés, sujette à nul autre volonté ou législateur plus haut placé. Cette volonté était attribuée à l’Etat comme tel, et personnifiée par son souverain. L’indépendance politique signifiait qu’un pouvoir souverain n’obéit pas à une autorité supérieure et que ses affaires intérieures sont hors de portée des autres pouvoirs souverains. Le pouvoir souverain ne peut pas être exercé à l’intérieur des frontières d’un Etat étranger. Les structures d’autorité intérieures excluent tout acteur étranger. C’est ce qu’on a appelé le principe politique de non-intervention. L’imperméabilité exprimait l’idée légale de juridiction intérieure : aucune autorité juridique extérieure ne peut avoir de revendication juridique sur un Etat souverain. La souveraineté extérieure signifiait ainsi une juridiction complète et exclusive de l’Etat sur son territoire et sa population. Dès lors, la souveraineté extérieure était affaire de pouvoir (contrôle interne nécessaire à l’indépendance) et de droit (autonomie juridictionnelle).

Les deux dimensions essentielles de la souveraineté extérieure impliquent l’existence d’une pluralité d’Etats souverains, et d’une société internationale qui reconnaît ces principes et les attribue de façon cohérente aux entités politiques. C’est vrai également d’une troisième idée constitutive de la souveraineté extérieure, l’égalité des Etats souverains quant à leur statut légal et leurs droits fondamentaux. Une souveraineté égale n’était pas seulement une condition essentielle de coexistence au sein du système des Etats ; c’était un principe qui rendait possible la pratique d’une reconnaissance mutuelle et d’une régulation des interactions au sein des Etats souverains. En conséquence, une société internationale d’Etats conscients de certains intérêts communs (et peut-être de valeurs communes), liés par un ensemble commun de principes qui régissent leurs interrelations comme le respect pour l’indépendance de chacun et l’observation des accords, et la coopération au sein des institutions communes comme la machine diplomatique, les technique d’équilibre des pouvoirs et certaines procédures légales, devint le cadre dans lequel une reconnaissance de l’égale souveraineté extérieure (indépendance et imperméabilité) peut fonctionner comme un principe de coordination des relations et du droit internationaux¹⁰.

Dans le modèle westphalien, la souveraineté extérieure était assignée exclusivement aux Etats sur le fondement d’un principe d’efficacité (un contrôle interne réel des puissances intérieures). Parmi les prérogatives politiques de la souveraineté westphalienne se trouvaient le droit de faire des traités qui soient respectés, et le non moins important droit de faire la guerre. Les Etats souverains, et eux seuls, avaient ce droit de faire la guerre, désormais compris davantage comme un conflit politique que comme une croisade morale. La question de la justesse de la cause de la guerre (théorie de la guerre juste) était bannie du droit international comme ne pouvant être tranchée par une société internationale qui ne possède pas d’instance centralisée susceptible de rendre un jugement impartial. Il semblait donc que le droit de faire la guerre, le droit de décider si ses droits et intérêts nationaux avaient été violés ou menacés, et le droit de désigner l’ennemi étaient inhérents au concept même de souveraineté. Néanmoins, cette conception de la souveraineté n’excluait pas des pratiques diplomatiques telles que les conférences internationales entre puissances souveraines pour tenter d’éviter la guerre ou d’atténuer ses conséquences fâcheuses. En outre, des règles limitant la conduite en temps de guerre (jus in bellum) étaient formulées et appliquées aux belligérants. Elles incluaient le concept de neutralité, nouvel outil pour limiter l’expansion géographique de la guerre, qui requiert l’impartialité à l’égard des deux adversaires.

Dans le modèle westphalien de la souveraineté, les seuls sujets et sources de droit international sont les Etats, et les Etats sont liés par ces règles auxquelles ils ont consenti soit par des traités, soit par une longue pratique (coutume). Les individus ne pouvaient pas avoir le statut de sujets devant le droit international. Ce qui implique un autre sens de l’imperméabilité de l’Etat souverain : celui-ci se voyait protégé contre des interventions politiques et juridiques non seulement d’autres Etats, mais aussi du droit international. Le droit international ne pouvait avoir aucun effet direct sur les individus ou sur l’ordre juridique intérieur, à moins d’être intégré par l’Etat lui-même (principe de consentement) dans son propre système juridique par les autorités et procédures adéquates. Conséquemment, le droit international était un corpus de normes destiné exclusivement à régler les relations entre Etats souverains¹¹.

Jusqu’à la fin du XIXe siècle, le système d’Etats souverains, la société internationale dans laquelle il s’inscrivait, et le droit international qu’il exprimait étaient exclusivement européens. La conception de la souveraineté sur laquelle il s’appuyait était en partie un arrangement juridique, « Jus Publicum Europaeum », qui n’attribuait la souveraineté « westphalienne » et une reconnaissance égale qu’aux seuls Etats européens, en donnant à ceux-ci le droit d’acquérir des colonies, et de déclarer la guerre pour n’importe quel motif (Schmitt, Le Nomos de la terre, 2001). Les principes de non-intervention et de juridiction intérieure, le droit de la guerre et l’obligation de respecter les traités ne s’appliquaient qu’aux Etats membres européens, et non pas à leurs relations avec le reste du monde – dans ce dernier cas, aucune norme de non-intervention ne s’appliquait pour des entités politiques non européennes auxquelles n’était pas reconnue l’égalité de souveraineté.

Ce n’est pas avant la seconde moitié du XIXe siècle, cependant, que la souveraineté est apparue comme une revendication de pouvoir entièrement dégagée de toute contrainte juridique en Europe aussi bien qu’hors d’Europe. Dès que les idées de souveraineté, d’Etat nation et d’impérialisme eurent été rapprochées, une féroce compétition entre les Etats souverains vint saper les mécanismes de coopération rudimentaires et le concert des nations au sein de la société internationale européenne. La souveraineté de l’Etat devint synonyme de politique de puissance. Parallèlement, les grandes puissances non européennes – Turquie, Japon, Etats-Unis – étaient reçues au sein de la société internationale, et on leur reconnaissait la souveraineté. Ces deux évolutions marquèrent le début de la fin de la société internationale européenne et du jus publicum europeanum. Leur conjugaison eut pour résultat que la souveraineté dans les affaires internationales tout comme le « modèle westphalien de la souveraineté » se sont depuis lors confondus avec une politique de puissance arbitraire et avide.

Alternatives au modèle westphalien

Trois évolutions au cours des XXe et XXIe siècles ont fait de la souveraineté un concept contesté. Discrédité pour sa contribution aux comportements qui ont conduit à deux guerres mondiales, le « modèle westphalien » est entré en crise dès les années vingt et a finalement cédé la place au système issu de la Charte des Nations Unies en 1945. En dépit de ses ambiguïtés, l’organisation supranationale établie par cette Charte aspire à faire passer les relations internationales de la concurrence à la coopération et à ranimer le droit international. Le développement du système international des droits de l’homme appuyé par des procédures judiciaires et des institutions vigoureuses (des tribunaux ad hoc, la Cour Pénale Internationale) et une coercition militaire – intervention humanitaire – depuis les années quatre-vingt-dix, tout comme la naissance d’une société civile mondiale et des réseaux de gouvernance transnationale, constituent un deuxième défi adressé au modèle westphalien de la souveraineté nationale. Enfin, la naissance d’une nouvelle forme d’entité supranationale, l’Union Européenne, a conduit à d’importants débats sur la pertinence de la souveraineté aussi bien intérieure qu’extérieure dans un monde de gouvernance mondiale et étagée en plusieurs niveaux. La question est désormais de savoir si ces évolutions rendent le concept de souveraineté obsolète ou si nous assistons au passage d’une forme de souveraineté donnée à une autre. La souveraineté est-elle toujours un élément constitutif du système international, ou les changements liés à la mondialisation ont-ils remplacé l’international par une société mondiale cosmopolitique, qui rend le discours de la souveraineté anachronique ?

Le système issu de la Charte des Nations Unies

Le système issu de la Charte des Nations Unies en 1945 présente à cet égard un modèle ambigu de gouvernance internationale. D’un côté, la Charte abolit ce qu’on considérait comme les prérogatives essentielles des Etats souverains et les remplace par les principes de sécurité collective, de coopération internationale et par un nouveau modèle de droit international. Les Etats souverains ont perdu leur droit de faire la guerre et la guerre d’agression est devenue illégale. La Charte autorise un corps politique collectif, le Conseil de Sécurité, à décider s’il y a menace à la paix ou agression, et quelles mesures il convient de prendre pour restaurer la paix et la sécurité. En un mot, la sécurité collective vient remplacer l’autoassistance des Etats souverains en banissant plus fortement l’agression. La Cour Internationale de Justice établie par la Charte interprète et applique le droit international. En outre, la nouvelle organisation internationale établie par la Charte a acquis un droit à l’autorité législative, en devenant elle-même une source d’obligations et de droit international fondé sur le principe de consensus. La formation de la loi par consensus passe outre à la volonté contraire d’une minorité d’Etats, et les contraint malgré leur opposition. Enfin, les Etats souverains acceptent d’être tenus par les principes des droits de l’homme, exprimés par la Charte des Nations Unies et les Déclarations et Conventions qui lui sont attachées, renonçant de ce fait à l’imperméabilité vis-à- vis du droit international dans ce domaine, et en affaiblissant potentiellement la juridiction intérieure dans certains domaines.

D’un autre côté, et sous les auspices des Nations Unies, l’expansion mondiale des Etats souverains comme forme du pouvoir politique public non seulement en Europe, mais dans le monde entier, est devenu un fait établi. L’impérialisme et l’empire sont discrédités, et à la fin des années soixante, le colonialisme a été démantelé et considéré comme une violation du nouveau principe   d’autodétermination.   Même   si   ce   dernier   mettait   à   mal   la « souveraineté » des empires, il le faisait au nom de la souveraineté des Etats nations. En effet le principe d’égalité de souveraineté des Etats membres (désormais, tous les Etats) est au cœur du système issu de la Charte Des Nations Unies. Les principes connexes de non-intervention et de juridiction intérieure s’appliquent à présent à tous les Etats. De plus, la Charte établit explicitement que rien en elle n’autorise les Nations Unies à intervenir dans des domaines qui relèvent essentiellement de la juridiction intérieure de chaque Etat. Les restrictions qui prohibent la menace ou l’usage de la force contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de quelque Etat que ce soit protègent la souveraineté nationale plutôt qu’elles ne l’abolissent.

Ces dispositions apparemment contradictoires ont ouvert un débat sur le statut et la signification de la souveraineté au sein du système issu de la Charte des Nations Unies. Pour certains, la Charte est menacée par l’interaction destructrice entre le modèle westphalien de l’ordre international qui attribue toujours la souveraineté aux Etats membres, et un modèle international qui ébranle profondément le concept même de souveraineté nationale en faveur d’une société mondiale coopérative soumise à une constitution mondiale¹². Pour d’autres, la Charte représente le « moment constitutionnel » d’un ordre international nouveau et cohérent qui remplace entièrement le modèle westphalien de souveraineté égale (equal sovereignty) par un concept juridique nouveau et tout à fait différent : « égalité de souveraineté » (sovereign equality). Ce dernier fait dépendre la souveraineté de l’appartenance à une communauté juridique internationale. En renversant la conception westphalienne, elle fait également dépendre les différentes prérogatives de la souveraineté (indépendance, juridiction intérieure) des règles exprimées par la communauté légale internationale et non du concept de souveraineté lui-même¹³. Une troisième position consiste à soutenir que le système issu de la Charte des Nations Unies établit un ordre mondial duel, dans lequel la souveraineté nationale telle qu’on vient de la décrire est un principe constitutif de la société internationale. Cet aspect entre en tension avec le principe cosmopolitique des droits de l’homme exprimé par la Charte des Nations Unies et les développements ultérieurs de la législation relative aux droits de l’homme qui placent l’individu aux côtés de l’Etat comme sujet du droit international ¹⁴. Mais au lieu de voir cette tension entre la souveraineté de l’Etat et les droits de l’homme comme le signe d’un malaise, cette approche la considère comme féconde. Le régime dualiste de la souveraineté exige effectivement de choisir entre la société civile internationale sur le modèle westphalien et un ordre cosmopolitique complet qui abandonne l’égalité de souveraineté. Au contraire, le nouveau régime de la souveraineté édifie une société internationale cosmopolitique dans laquelle des ajustements réguliers entre ses différentes composantes devront être faits (notamment entre les droits et la revendication de souveraineté). Il plaide en faveur de réformes juridiques fondées sur un dualisme qui protègerait à la fois la souveraineté et les droits de l’homme tout en atténuant la tension qu’il y a entre eux.

Droits de l’homme, intervention humanitaire et gouvernance mondiale

Pour nombre de théoriciens des droits de l’homme, cependant, les droits de l’homme entrent en conflit profond et irréductible avec la souveraineté (selon les termes de Henkin). Selon eux, la souveraineté, sous quelque forme que ce soit, implique l’imperméabilité de l’Etat à l’égard d’une intervention extérieure morale, juridique ou politique. Le discours des droits de l’homme de l’après-guerre a ouvert la boîte noire de l’Etat, en déclarant que des principes moraux universels peuvent réduire le champ d’action de l’Etat sur ses propres citoyens et que la loi internationale doit établir des limites appropriées. Et cela exige que le discours de la souveraineté soit purement et simplement abandonné.

Même si l’idée des droits de l’homme remonte au XVIIIe siècle, c’est l’Holocauste qui l’a mise au centre de la politique internationale. En 1948, une grande majorité d’Etats se sont engagés à respecter quelques trente droits individuels en signant la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme. Même si cette déclaration n’est pas contraignante juridiquement, on estime qu’elle est une importante expression de l’« opinion publique mondiale ». La convention de 1948 sur les génocides engage ses signataires à réprimer et punir le crime de génocide. La convention européenne de 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales institue des mécanismes d’arbitrage et apparaît comme l’une des conventions en faveur des droits de l’homme les plus solides. Dans les années soixante, le pacte international relatif aux droits civils et politiques et le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels engagent légalement les Etats à respecter les droits de l’homme de leurs propres citoyens. Même si tous ces documents comportent des restrictions concernant la souveraineté et manquent de mécanismes d’application, ils sont le signe d’un important changement à l’égard de ce qui est ou doit être sous la « juridiction intérieure » des Etats.

Les acteurs de la société civile mondiale sont apparus dans les années quatre-vingt et quatre-vingt-dix pour contraindre les Etats à respecter les droits de l’homme de leurs citoyens au nom de l’« opinion publique mondiale » en rendant publiques les violations aux droits de l’homme. Le succès de l’« effet boomerang »¹⁵ rencontré par ces militants par-delà les frontières a suscité l’émergence de nouveaux acteurs mondiaux toujours plus influents : les ONG. C’est également le signe d’un important changement dans la manière dont l’« opinion publique mondiale » comprend les prérogatives de l’Etat souverain.

Cependant, il fallut attendre que les principes des droits de l’homme soient défendus par ce qu’on appelle l’« intervention humanitaire » – l’intervention de la force militaire dans un Etat donné, sans son consentement, pour protéger sa population contre des violations graves et massives des droits – pour que la souveraineté soit véritablement menacée. De telles interventions dans les affaires intérieures d’un Etat en l’absence d’agression contre un autre Etat semblent violer le principe de non-intervention établi dans la Charte des Nations Unies. Tandis que certaines interventions ont eu le soutien du Conseil de Sécurité, d’autres, comme l’intervention de l’OTAN au Kosovo ou le bombardement de l’Irak par les Etats-Unis en décembre 1999 n’ont pas obtenu ce soutien. Les désaccords au sujet de l’« intervention humanitaire » vont sans doute persister, mais également l’exigence que le « monde » ne reste pas les bras croisés alors que des violations des droits de l’homme massives se produisent sous ses yeux – comme le génocide au Rwanda ou les « crimes contre l’humanité » dans le Darfour.

La question de savoir comme « appliquer » les droits de l’homme a conduit à discuter la valeur de la souveraineté dans le droit international et à multiplier les propositions de réforme. Est-ce que les interventions humanitaires appuyées par les Nations Unies signalent l’abandon de facto de l’idée d’égalité de souveraineté et du droit de la Charte ? Serait-ce souhaitable ? Plusieurs défenseurs du cosmopolisme moral soulignent que la justice – et pas seulement la paix – sont désormais un but essentiel de l’organisation et de la gouvernance supranationale¹⁶. En conséquence, la position par défaut en matière de souveraineté et de non-intervention dans le droit international doit être abandonné : d’où l’urgence à établir une nouvelle norme fondamentale pour l’ordre international¹⁷. Parmi les candidats : le droit humain fondamental à la sécurité, un droit fondamental à la protection, un principe d’inviolabilité civile, et même un droit à la souveraineté populaire. Considérant que les Nations Unies sont une organisation fondée sur le pouvoir qui n’est pas susceptible d’être réformée, certains proposent la construction d’une nouvelle coalition d’Etats démocratiques dotée de son propre « droit » et de ses règles d’intervention comme la meilleure alternative à l’action unilatérale¹⁸. D’autres soulignent que toute réforme juridique qui exprime les règles de l’intervention humanitaire risque de voir proliférer les actions intéressées de la part d’Etats puissants contre des Etats moins puissants, en réintroduisant de ce fait l’inégalité dans le système international. Il vaut bien mieux que l’intervention humanitaire demeure illégale, comme elle l’est selon les règles des Nations Unies (en particulier lorsqu’elle est unilatérale ou défendue par des coalitions non autorisées de volontaires) que d’essayer de la légaliser¹⁹. La charge de la preuve revient alors aux partisans d’une intervention. Mais même cette position de statu quo fait fond sur des « règles de désobéissance » implicites qui permettraient à la communauté internationale de légitimer de telles actions après coup²⁰. Une troisième position insiste sur l’aval des Nations Unies tout en plaidant pour une réforme de la Charte des Nations Unies de manière à répondre aux nouvelles formes de violence et de guerre du XXIe siècle. Mais aucune des récentes propositions de réforme des Nations Unies qui vont dans ce sens ne songent à abandonner le principe d’égalité souveraine.

La création d’une Cour pénale internationale est intéressante de ce point de vue, parce qu’elle semble respecter la juridiction intérieure de l’Etat souverain en reconnaissant son « droit » à juger ses propres citoyens devant ses propres tribunaux si ils sont accusés de crimes internationaux. Mais les individus qui sont jugés dans ce cas sont accusés de violations des principes mondiaux de justice (droits de l’homme) qui « pénètrent » la boîte noire de l’Etat²¹. Il est donc difficile d’évaluer les conséquences de cette évolution pour la souveraineté. C’est le cas aussi de la prolifération de tribunaux ad hoc pour juger les individus de violations criminelles du droit international, sans parler des idées de juridiction universelle. Les théoriciens du cosmopolitisme soutiennent que ces tribunaux sont partie prenante du phénomène naissant de gouvernance transnationale qui appelle à repenser de manière cosmopolitique l’ordre international politique et juridique. La prolifération de réseaux transnationaux de tribunaux et de régulations (Slaughter 2004, Allard et Garapon, Les juges de la mondialisation : la nouvelle révolution du droit, 2005) ou d’autorités mondiales privées et transnationales²² et de la société civile mondiale conduit à affirmer que le monde assiste à un mouvement vers un système politique et juridique cosmopolitique dans lequel les individus sont sujets au droit international et acquièrent le nouveau statut de citoyens du monde²³. Le débat se joue ici entre modèles centralisé et décentralisé du cosmopolitisme. Des deux côtés, cependant, le discours de la souveraineté est jugé obsolète. D’autre part, il y a bien sûr une grande résistance à la Cour pénale internationale, tout particulièrement de la part des Etats-Unis, et précisément au nom de la souveraineté.

Le principe d’égalité de souveraineté est clairement en jeu dans ces débats et évolutions. Les années quatre-vingt-dix ont provoqué une discussion pour savoir si le système mondial est en train de vivre un nouveau moment constitutionnel. La question théorique et pratique est de savoir si l’effort pour dépasser une conception particulière de la souveraineté comme imperméabilité et de l’intervention intérieure comme nécessairement complète, signifie l’abandon du discours de la souveraineté tout court. Le défi est de concilier le principe d’égalité de souveraineté avec la défense des principes des droits de l’homme et une nouvelle constellation du pouvoir au XXIe siècle. Sans cela, les principes de justice cosmopolitique pourraient bien conduire à de nouvelles formes d’inégalité et d’injustice.

L’Union Européenne : la fin de la souveraineté nationale ?

Cette problématique est manifeste dans une autre évolution majeure de la souveraineté : l’approfondissement de l’intégration européenne depuis le Traité de Maastricht en 1991. Comme nous l’avons vu, dans le modèle westphalien, la revendication d’autonomie est intimement liée à la revendication d’exclusivité : l’Etat souverain territorial dans le système des Etats ne saurait souffrir d’ingérence dans ses « affaires intérieures ». Le système des Etats souverains se concevait comme une juxtaposition de juridictions territoriales complètes et mutuellement exclusives. Ce qui impliquait qu’une autorité non-exclusive était nécessairement dépendante, c’est-à-dire n’était pas une entité souveraine, comme une colonie par exemple. Mais depuis 1991, l’Union Européenne a vu ses pouvoirs accrus de manière frappante. Cette entité est clairement passée d’un statut d’organisation internationale parmi les autres à celui de nouvelle forme d’entité politique régionale dont les juridictions empiètent sur celles des Etats territoriaux et qui a suprématie et effet direct sur les Etats membres. Le Conseil des Ministres, composé des ministres des affaires étrangères de chaque Etat, établi pour diriger la CECA du traité de Paris de 1950, a été complétée au fil du temps par une institution judiciaire, la Cour Européenne de Justice, et un corps législatif, un Parlement Européen élu au suffrage universel direct.

Ces évolutions montrent qu’il est possible de concevoir l’autonomie sans exclusivité territoriale totale et d’imaginer un empiètement juridictionnel sans soumission (Walker, « Late Sovereignty in the European Union », 2003). Les Etats membres de l’Union Européenne jouissent du statut d’égalité de souveraineté. Cela signifie que l’intégrité et l’autonomie d’une entité politique en tant que telle n’est pas nécessairement mise à mal par la coexistence d’autres juridictions, dont certaines ont même suprématie, sur un même espace territorial. La simple existence de règles qui contraignent les Etats, ou de règles qui donnent compétence à des entités politiques supranationales sur ce qui était autrefois considéré comme les affaires intérieures, ne signifie pas que les Etats ne sont plus souverains. De même, le développement de juridictions supranationales et transnationales délimitées fonctionnellement peut compléter et venir se superposer sans abolir l’autonomie d’Etats souverains territoriaux distincts les uns des autres.

Ces évolutions ont déclenché un important débat sur le statut de la souveraineté dans l’Union Européenne et sur le sens de ce terme. Certains soutiennent que les Etats membres ont tout simplement perdu leur souveraineté et que continuer à utiliser ce terme est dépourvu de sens²⁴. D’autres parlent de souveraineté partagée ou mise en commun²⁵, quand un troisième camp souligne que les Etats membres restent souverains dans leurs rapports avec leurs citoyens et dans des domaines centraux de la vie nationale, même s’ils ont abandonné la juridiction dans certaines domaines fonctionnels ²⁶. Ils soutiennent en effet que ce qui permet à l’Union Européenne de fonctionner est précisément la volonté d’ajourner en permanence la question de savoir où réside la souveraineté, en permettant ainsi à des solutions novatrices de se faire jour pour l’interaction de la démocratie nationale, des droits fondamentaux et des régulations relatives à la communauté.

Ces débats sur la signification et la pertinence de la souveraineté sont voués à se poursuivre. Ils englobent la question fondamentale de la relation entre la puissance publique et le droit dans les affaires internationales dans un contexte de mondialisation. Les questions sont pérennes même si tel type de souveraineté particulière ne l’est pas.

Pour ma part, je pense que les transformations contemporaines de la souveraineté n’en font pas un concept moins pertinent ni moins important, et que les tenants du post-modernisme ou du cosmopolitisme se trompent lorsqu’ils en dénoncent l’anachronisme. Nous vivons effectivement une période de transition vers une nouvelle compréhension de la souveraineté aussi bien intérieure qu’extérieure, mais je pense qu’il est plus opportun de comprendre ce changement en termes de passage à un nouveau régime de souveraineté plutôt que comme un saut brusque vers un ordre mondial décentralisé, déterritorialisé et cosmopolitique. En ce qui concerne la « souveraineté intérieure », j’affirme qu’il est crucial de conserver le concept de souveraineté parce qu’il est essentiellement lié aux notions jumelles de droit public et de puissance publique, ainsi qu’au concept même de gouvernement représentatif. Je pense qu’il est également important de conserver le concept de souveraineté populaire comme idée régulatrice. Il convient en effet d’articuler à nouveaux frais la relation entre le discours de la souveraineté populaire et des formes publiques et démocratiques de gouvernement représentatif. Il est tout à fait précipité de dire qu’il n’y a plus désormais de frontière significative entre privé et public, entre gouvernement et gouvernance, et qu’il faut abandonner le concept de « peuple » et de souveraineté populaire. Je partage au contraire l’opinion de ceux qui essaient de repenser ces concepts, et de dédramatiser l’idée de pouvoir constituant, en essayant de repenser le constitutionalisme et la démocratie. L’idée centrale est ici que « le peuple » ne peut être incarné par aucune instance gouvernementale constituée, par aucune assemblée politique extraordinaire, ni par aucun groupe empirique. Ce qui signifie qu’est déboutée toute prétention aux pleins pouvoirs présentée par exemple par un gouvernant qui se pose en « dictateur souverain » incarnant le pouvoir constituant sur le fondement d’une approbation populaire, ou par une convention qui prétend se situer hors des pouvoirs constitués ordinaires et, par conséquent, incarner de manière immédiate le peuple et sa volonté. Au lieu de tenter de trouver ou situer le véritable pouvoir constituant dans les périodes de transition (les époques révolutionnaires), l’idée est plutôt d’établir des mécanismes concrets d’inclusion, de compromis et de responsabilité au cours d’un processus d’établissement de la constitution qui promeut l’éducation politique et la prééminence du droit (« rule of law »). Ce processus doit pourtant être autonome, plutôt qu’imposé de l’extérieur pour qu’il puisse être compris comme « nôtre » par les membres d’une communauté politique. Le discours de la souveraineté populaire, du « nous le peuple », demeure alors important parce qu’il est une idée régulatrice qui met en question la responsabilité, la réactivité, la capacité d’inclusion du processus politique, ainsi que l’autonomie politique. L’heure n’est pas encore venue d’abandonner de tels concepts, mais il est urgent de les repenser. La souveraineté populaire comme idéal régulateur – les sujets de la loi sont également ses auteurs – demeure importante et pertinente même si elle doit comprendre de nombreuses médiations.

Le même raisonnement vaut pour la « souveraineté extérieure ». Nous entrons en effet dans un nouveau régime de la souveraineté dans lequel les règles de la souveraineté et les prérogatives des Etats souverains ont radicalement changé. Peut-être la forme de société internationale qui émerge actuellement peut- elle être comprise à travers le concept de « communauté internationale », qui fait signe vers l’importance de buts communs (paix, sécurité, plus récemment justice), processus coopératifs et même valeurs partagées, qui prennent pour critère l’humanité plutôt que les intérêts des Etats particuliers. Ce serait pourtant une grave erreur, d’un point de vue empirique et normatif, de prétendre que les individus ont remplacé, ou doivent remplacer, les Etats comme sujets de la nouvelle forme cosmopolite du droit international, ou qu’il faut abandonner le principe d’égalité souveraine comme pierre angulaire de l’ordre international établi par la Charte des Nations Unies. L’égalité souveraine comme concept juridique ne peut pas effacer la signification politique de la souveraineté, qui implique une relation entre un gouvernement et un peuple et le principe, important entre tous, d’autonomie politique. Il ne faut pas surestimer le « consensus » qu’est sensée partager la « communauté internationale » – qui est concept tout à fait discutable en lui-même. Je préfère donc une compréhension dualiste de l’ordre mondial contemporain à une compréhension téléologique qui verrait un mouvement inexorable vers un système cosmopolitique. L’ordre mondial international est toujours une société internationale, même si c’est sous une nouvelle figure qui comprend des éléments cosmopolitiques tout à fait significatifs. Le concept de communauté internationale, même s’il est contesté, permet bien d’appréhender ces aspects du système. Je préfère néanmoins le modèle dualiste parce qu’il permet d’aborder frontalement le problème suivant : comment ajuster ces deux dimensions souvent conflictuelles de l’ordre mondial actuel, notamment les revendications d’autonomie politique de la part de communautés politiques (en tant que mmebres de la société internationale des Etats) et les revendications des droits de l’homme (qui sont affirmées au moyen des valeurs de la communauté internationale).

1. Bull, The Anarchical Society, 1977.[↩]
2. Teubner, « Global Bukowina : Legal Pluralism in World Society », 1997 ; Held, Democracy and the Global Order, 1995 ; Archibugi et Held, Cosmopolitan Democracy, 1995.[↩]
3. Hart and Negri, Empire, 2000.[↩]
4. de Jouvenel, De la Souveraineté, à la recherche du bien politique, 1955.[↩]
5. Rosanvallon, Le Peuple introuvable, histoire de la représentation démocratique en France, 1998.[↩]
6. Schmitt, Théologie politique, 1988 ; Théorie de la constitution, 1993 ; Légalité, légitimité, 1936.[↩]
7. Ackerman, Au nom du peuple, 1998).[↩]
8. Habermas, Droit et Démocratie, 1997.[↩]
9. Civil Society, Constitution and Legitimacy, 2002.[↩]
10. Hedley Bull, The Anarchical Society, 1977.[↩]
11. Fassbinder, « Sovereignty and Constitutionalism in National Law », 2003.[↩]
12. Falk, « The Interplay of Westphalia and Charter Conception of International Order », 1969.[↩]
13. Fassbinder, « Sovereignty and Constitutionalism in International Law », 2003.[↩]
14. Cohen, « Whose Sovereignty : Empire vs International Law », 2004.[↩]
15. Keck et Sikkink, Activists beyond Borders : Advocacy Networks in International Politics, 1998.[↩]
16. Buchanan, Justice, Legitimacy and Self-Determination : Moral Foundations for International Law, 2004.[↩]
17. Ignatieff, « Human Rights as Politics », 2001.[↩]
18. Buchanan, 2004.[↩]
19. Byers et Chesterman, « Changing the Rules about Rules ? Unilateral Humanitarian Intervention and the Future of International Law », 2003.[↩]
20. Walzer, Guerres justes et injustes, 1999.[↩]
21. Slaughter, A New World Order, 2004.[↩]
22. Teubner, « Global Bukowina : Legal Pluralism in World Society ? », 1997.[↩]
23. Held, Democracy and the Global Order, 1995.[↩]
24. MacCormick, Questioning Sovereignty, 1999.[↩]
25. de Witte, « Sovereignty and European Tradition : the Weight of Tradition », 1998.[↩]
26. Walker, « Late Sovereignty in the European Union », 2003.[↩]