Autodéfense et conflits internationaux

Le problème qui m’intéresse ici est celui des normes morales régissant les conflits militaires entre les États. Plus précisément, j’aimerais présenter ici une réflexion sur ce que l’on a l’habitude de nommer le droit à l’autodéfense, et, dans la même lignée, le devoir d’assistance à l’égard d’un agent en danger, l’agent ici étant un agent collectif. La justification de ce droit à l’autodéfense et de ce devoir d’assistance procède très souvent d’une analogie entre agent collectif et agent individuel. Une très longue tradition intellectuelle refuse de voir une différence importante entre ces deux types d’agents lorsqu’il s’agit de penser le droit de se défendre. Je me propose ici d’examiner quels sont les arguments permettant de défendre la thèse suivant laquelle, pour le droit de se défendre, il n’existe pas de différences significatives entre ces deux agents. Selon moi, cette analogie entre l’agent collectif et l’agent individuel, ou entre groupe et personne, que je nommerais pour la suite du texte, l’ « analogie personnelle » — ( ce que l’on nomme en anglais, « domestic analogy »)—, pose de très sérieux problèmes et n’est peut-être pas très utile. Mon travail se bornera ici à montrer les impasses auxquelles nous conduit l’analogie personnelle. Mais l’enjeu réel de cette étude, une fois complétée, serait de savoir si en fait l’analogie personnelle sert les fins d’un droit d’ingérence. En résumé donc, je ne prétends pas ici présenter une thèse complète, mais plutôt, les éléments nécessaires à l’élaboration d’une recherche à poursuivre dans les prochaines années.  Dans un premier temps, je ferai une distinction rapide entre les deux types de droit en cause lorsqu’il s’agit de penser, sur une base éthique et juridique, les conflits internationaux : le jus in bello et le jus ad bellum. J’exposerai ensuite le sens de l’analogie personnelle. Enfin, dans un troisième et dernier temps, je démontrerai selon quelles conditions l’analogie personnelle peut être utilisée, ce qui implique également de répondre à la question de savoir pourquoi nous avons besoin d’une telle analogie. Une fois mieux définies les raisons pour lesquelles nous en avons besoin, nous délimiterons par ce fait même le périmètre de sa pertinence. Toutefois, comme j’espère pouvoir le montrer ici, il serait peut-être préférable d’abandonner cette analogie.

L’ensemble de ce qui suit doit beaucoup aux thèses développées par David Rodin¹David Rodin, War and self-defense, Oxford, Oxford University Press, 2002. et par Hidemi Suganami²Hidami Suganami, The domestic analogy and world order proposals, Cambridge, Cambridge University Press, 1989. dans leurs ouvrages respectifs consacrés aux théories sur le droit à l’autodéfense et plus précisément au problème de l’analogie entre agent collectif et agent individuel. En revanche, si mon argument reprend bon nombre des thèses défendues ou analysées par ces auteurs, je ne suis pas sûr d’avoir rendu justice à leurs travaux. Mon but n’était pas ici d’offrir un résumé de leurs recherches, mais plutôt d’utiliser ces dernières afin de mettre en place les éléments théoriques nécessaires à une critique du droit d’ingérence.

Jus ad bellum et jus in bello

Il n’est pas possible de comprendre le sens et la valeur heuristique de l’analogie personnelle sans d’abord savoir sur quel terrain normatif elle opère. L’analogie entre agent collectif et agent individuel est souvent utilisée, par exemple, pour évaluer la responsabilité morale de corporations, les compagnies pharmaceutiques notamment.  Dans le cadre de cette étude, ce terrain est celui du droit de la guerre et de la paix, et plus précisément, celui de que ce que la tradition philosophique nomme « la guerre juste ». Or, une guerre peut être juste en deux sens.

On distingue deux types de droit pour penser le caractère éthico-juridique de la guerre. Le jus ad bellum d’abord, qui est le droit de la guerre. Le jus in bello ensuite, qui est le droit dans la guerre. Le jus ad bellum nous dit si la guerre est juste en elle-même. Le jus in bello nous dit comment combattre une guerre de façon juste. Une guerre peut être juste dans son principe (jus ad bellum : le droit de la guerre) mais ne pas l’être dans la manière dont elle est réalisée (selon les règles du jus in bello : le droit dans la guerre).

Dans la tradition du droit international, ces deux jus ne sont pas liés et sont pensés de manière indépendante. En revanche, on pourrait concevoir que la légitimité de la guerre est une condition de possibilité de la moralité des comportements des agents impliqués dans la guerre (des agents, c’est-à-dire ceux qui jouent un rôle actif dans celle-ci : militaires, officiers, hommes politiques, etc.). En ce sens, il ne pourrait pas y avoir de comportements justes dans une guerre donnée si cette guerre n’est pas menée pour une juste cause, la principale étant le droit de se défendre. Dans ce cas, le jus ad bellum est une condition du jus in bello. Cela signifierait aussi que le jus ad bellum définit le jus in bello. Une telle thèse est cependant difficile à soutenir, et est au moins partiellement infirmée par la pratique : même une guerre injuste peut être menée de manière à satisfaire les exigences éthiques et juridiques du jus in bello. Une guerre déclenchée sous un faux prétexte peut néanmoins être menée selon les règles éthiques qui sous-tendent les Conventions de Genève sur les droits des prisonniers de guerre. Inversement, même une guerre juste ou menée pour une juste cause ne légitime pas tous les moyens en vue de cette fin.

Le jus ad bellum, comme mesure normative, implique une série de restrictions ou de conditions pour permettre la guerre. Parmi ces conditions, la décision d’entrer en guerre a été prise par une autorité légitime et avec une intention honnête et juste. Il suppose aussi un espoir raisonnable de succès (le droit de se défendre n’est pas la permission donnée à un peuple par ses dirigeants d’aller droit au suicide). Dans le même esprit, et à condition que l’on accepte cette logique utilitariste, le bien escompté doit être supérieur au mal escompté. Enfin, la guerre doit être le dernier recours afin d’obtenir la paix.

Dans le cas du jus in bello, la restriction ou la limitation est à trouver dans le principe de discrimination, suivant lequel les belligérants doivent éviter tout tort direct ou intentionnel aux non-combattants. Il doit également y avoir une certaine proportionnalité dans les moyens : on évitera toute destruction des biens de l’ennemi qui n’est pas absolument nécessaire même si cela est fait pour des fins dont on peut admettre qu’elles sont justifiées. Je reviendrai sur cette idée plus loin.

L’analogie personnelle

Je me propose maintenant de formuler le plus schématiquement possible le principe de l’analogie personnelle pour ensuite poser la question de savoir quelle est exactement sa fonction. À quoi sert-elle exactement ? Il serait plus logique de se poser cette dernière question en premier, mais je crois qu’il vaut mieux, pour la cohérence de l’exposé, commencer par définir l’analogie personnelle de manière générale³Cette partie de l’exposé reprend, sans modification majeure, l’exposition très claire du problème par David Rodin, dans son livre déjà cité de 2002..

Un mot d’ordre historique avant de poursuivre. L’analogie personnelle n’est pas simplement un principe intuitivement acceptable par la majorité d’entre nous. Elle fut bien au centre de la majorité des théories de la guerre juste, de l’Antiquité jusqu’à aujourd’hui, songeons, aux chapitres des références classiques, aux diverses formulations du principe de la guerre juste fondé sur l’analogie, de Grotius (dans le De Jure Praedae commentarius) à Kant (au paragraphe 44 de la Doctrine du droit), en passant par Hobbes (De cive,  XIV, 4) et Pufendorf (Du droit de la nature et des gens VIII, 6, 14).  Mais même chez les auteurs où nous retrouvons les passages les plus explicites pour la défense de l’analogie, la mise en valeur de cette dernière s’accompagne aussi d’un profond scepticisme à son égard⁴Sur le sujet, je renvoie à l’étude historique du problème philosophique de la guerre juste à l’époque moderne dans l’ouvrage de Richard Tuck, The Rights of War and Peace, Political Thought and the International Order from Grotius to Kant (Oxford, Oxford University Press, 1999). Cet ouvrage propose une excellente mise au point, même si son auteur me semble aller un peu trop vite au sujet du rôle de l’analogie chez Hobbes. Hobbes, nous dirait, selon Tuck, que sur le plan juridique, les États sont entre eux comme les agents dans l’état de nature. Cette question est plus complexe qu’il n’y paraît, même s’il est vrai que le texte de Hobbes va en ce sens.  Sur cette question, voir Noël Malcom, « Hobbes’s Theory of International Relations», dans Aspects of Hobbes, Oxford, Oxford University Press, 2002, chap. XIII. .

Le principe de l’analogie personnelle

L’analogie personnelle pourrait être présentée de la manière suivante : Si vous acceptez que X a le droit de se défendre (de façon préventive ou non) contre Y, alors un tel principe devrait être acceptable quel que soit ce X, qu’il soit un agent individuel ou un agent collectif. L’une des intuitions au fondement de cette analogie est qu’un tort est un tort, quel que soit l’agent pour lequel il est un tort. Un tort est un tort, que cet agent soit un agent collectif ou un agent individuel. Ni le nombre d’agents individuels composant l’agent collectif (la société civile), ni la structure contractualiste permettant d’institutionnaliser l’agent collectif (l’État), ne changent quoi que ce soit au droit de se défendre.

La question de la nature du droit à l’autodéfense est donc étrangère à la question de savoir à qui appartient ce droit. Mais si tel est le cas, pourquoi avoir recours à l’analogie ? Il s’agirait de se limiter au principe du droit à l’autodéfense et d’oublier la question de savoir à qui appartient ce droit. La réponse est simple : un droit doit être attaché à un agent afin d’avoir un sens sur le plan normatif. Il ne s’agit pas d’inventer un droit qui ne pourrait servir aucune fin dans la mesure où il ne serait attaché à aucun type de revendication. La nécessité de protéger sa personne contre des agressions extérieures est une revendication d’un agent situé dans un contexte bien particulier : celui où son existence est menacée ou est mise à mal par un élément extérieur, un autre agent par exemple. En outre, l’absence de distinction entre agent collectif et agent individuel n’oblige pas à oublier que les droits sont bel et bien relatifs à des agents réels. Un droit, pour être un droit, doit pouvoir être réclamé par quelqu’un. Si je me permets d’énoncer de telles évidences, c’est pour rendre justice, autant que faire se peut, au principe de l’analogie personnelle : elle supprime la différence entre agent collectif et agent individuel, mais conserve l’idée qu’un droit est relatif à un agent et que toute offense ou menace à l’intégrité d’un agent, collectif ou individuel, active immédiatement son droit de se défendre. En ce sens, on peut dire que l’analogie montre l’indifférence du droit de se défendre à l’égard du statut ontologique (individu ou groupe) de l’agent dont il est le droit. Le droit de l’individu ou de l’État de se défendre est semblable, ce qui fait en sorte que l’analogie peut être utile sur un plan heuristique. Elle nous renseigne sur le bien-fondé du droit des États de se défendre à partir du bien-fondé du droit des personnes de se défendre.

On peut concevoir deux manières pour penser l’analogie personnelle qui réfèrent à deux types d’agent collectif. Il en existe peut-être d’autres, mais je crois que ces deux catégories permettent de rendre compte sans trop de difficultés de l’ensemble des manières de penser l’analogie.

La manœuvre réductionniste : Le droit qu’à l’État de se défendre est la forme collective du droit de se défendre. Dans ce modèle, le droit de l’État est le droit de la somme des parties (des citoyens) qui le composent. Il s’agit d’une conception atomiste, en quelque sorte, de l’agent collectif. L’analogie tient à l’idée suivant laquelle si A, qui est un individu, est agressé par X, qui est un État, et si X menace aussi B, C et D — qui sont tous des citoyens d’un même État— tous ont le droit de se défendre et d’employer ce qui leur assure la protection de leur personne publique et privée, l’État. Mais plus encore, l’analogie tient à l’idée suivant laquelle si X menace A, B, C et D etc., sous prétexte qu’ils sont membres d’un État ennemi de X, disons l’État Y,  le fait d’être citoyens de Y n’enlève rien au droit qu’ils ont de se défendre individuellement. L’agression dont ils font l’objet ne se limite cependant pas à leur personne individuelle. Elle ne les menace pas seulement comme individu, mais comme membres d’un État ce dernier étant entendu comme le moyen de protection des individus. Lorsque l’État fait l’objet d’une agression, ce sont les institutions concrétisant le pacte social et assurant la sécurité des citoyens qui font l’objet de cette agression. Les individus se défendront alors comme des citoyens, en faisant appel à ce que leur citoyenneté peut leur offrir comme moyens de protections : l’armée, etc. Mais cela ne change rien au fait que l’analogie réductionniste fait malgré tout référence aux citoyens — qui usent des moyens de protection que leur offre leur citoyenneté — en tant que parties d’une communauté politique.

L’analogie directe : Le droit qu’a l’État de se défendre est directement analogue au droit qu’à l’agent personnel de se défendre. Rien ne distingue, au niveau du droit, ces deux agents. C’est essentiellement le pacte social constitutif d’un État donné, et non ses seuls signataires, qui est remis en cause par l’agression. L’analogie suppose une logique plus holiste qu’atomiste, même s’il est évident que l’État n’existe pas indépendamment des citoyens qui le composent. Vider un à un l’État de tous ses citoyens et en dernière instance il n’existera plus. Cet argument pourrait donner l’impression qu’en réalité seule la manœuvre réductionniste est pertinente pour penser l’analogie. En réponse à ceci, on peut répondre que le holisme de l’analogie directe n’annule pas la valeur intrinsèque des membres de la communauté politique, mais affirme la valeur intrinsèque du groupe social. Comme c’est le cas dans le cadre de l’analogie réductionniste, lorsque l’État fait l’objet d’une agression, ce sont les institutions concrétisant le pacte social et assurant la sécurité des citoyens qui font l’objet de cette agression. Les individus se défendront aussi comme des citoyens, en faisant appel aux moyens de protections auxquels ils ont droit comme citoyens : l’armée, etc. Il ne s’agit donc pas de nier les droits de l’individu au profit des droits de la communauté politique. Mais dans la logique de la guerre, ce ne sont pas les individus qui sont attaqués, ce sont bien les citoyens. On ne s’attaque ni à Pierre, ni à Jean ni à Jacques, mais aux membres de la communauté politique X, toutes choses égales par ailleurs.  

On se retrouve donc devant deux problèmes distincts. Un premier problème est d’ordre ontologique. Que sont les agents collectifs ? Sont-ils des entités homogènes avec des droits particuliers et des obligations qui leur sont propres, ou sont-ils des entités composées, dont les obligations et les droits ne sont en définitive que celles des membres qui les composent. Si on accepte l’idée à la base de l’analogie personnelle, selon laquelle X a le droit de se défendre contre Y, quel que soit ce X, on pourrait douter de la pertinence ici de cette distinction. En effet, que l’analogie soit directe ou réductionniste importe peu puisque l’équivalence morale établie entre l’agent individuel et l’agent collectif nous épargne de penser la nature ou le statut ontologique de l’agent collectif. Je crois toutefois, comme on le verra par la suite, que cette distinction entre manœuvre réductionniste et manœuvre directe est pertinente et permet de remettre en question la valeur heuristique de l’analogie. En effet, l’État doit être considéré comme un agent disposant de droits et de prérogatives qui lui sont propres. La stratégie peut avoir une pertinence sur le plan heuristique, mais elle ne peut certainement pas permettre une identification complète de l’État et de l’agent individuel ; leurs droits et leurs responsabilités ne sont tout simplement pas identiques, ce qui par contre ne signifie pas que les droits et responsabilités des États ne soient pas en définitive fondés sur les droits et responsabilités des citoyens.

L’utilité de l’analogie personnelle

Pourquoi avoir recours à cette analogie ? Est-elle nécessaire à l’élaboration d’une théorie normative du droit de la guerre et de la paix ? Cela n’est pas certain. Il serait possible de concevoir un droit de se défendre qui serait strictement relatif à des conventions passées entre les nations. Certes, on pourrait s’objecter à cette idée en disant que le problème tient précisément en ce qu’en situation de conflit, ces normes sont facilement remises en cause. Un bon exemple est la facilité avec laquelle les nations interprètent les conventions de Genève dans un sens qui leur est favorable.

L’utilité de l’analogie vient du fait qu’en principe elle nous aide à répondre à au moins trois problèmes :

1) elle devrait nous aider à mieux définir qui ou quoi est le sujet du droit de se défendre.

2)  elle devrait nous aider à mieux définir qui ou quoi fait l’objet de ce droit, c’est-à-dire de savoir contre qui ou quoi ce droit est réclamé.

Pour ces deux questions, l’analogie permet de distinguer l’agresseur et l’agressé. Même si un agent attaque un autre agent, quels que soient ces agents, il est permis à l’agent agressé de se défendre et d’employer la force pour se défendre. Le fait d’employer des moyens (l’usage de la force) semblables à ceux utilisés par son agresseur ne le met pas sur un même pied d’égalité que celui-ci. Il lui est supérieur sur le plan moral en ce que l’usage de la force est légitimé par la nécessité de se défendre. Par contre, cette distinction est immédiatement remise en cause par le jus in bello : en ce qui concerne les moyens militaires, agresseur et agressé sont sur un même pied d’égalité.

3) Elle devrait en outre nous permettre de penser le principe de proportionnalité. Il ne faut pas confondre ce principe avec celui de la loi du talion. En premier lieu, le principe de proportionnalité vise à limiter le droit à l’autodéfense, et n’est aucunement un incitatif à venger tout tort par un tort analogue. Il ne suppose pas non plus que la défense face à une agression doive se mesurer exactement à l’aune de cette agression. Il explicite l’intuition selon laquelle il est immoral de se défendre avec une force sans commune mesure avec la nature de l’agression. Il explicite l’intuition selon laquelle il est immoral d’employer un tank contre une attaque commise au lance-pierre. L’idée de base est que l’agression ne justifie pas tous les types de défense, sans quoi il deviendrait difficile de discriminer entre un usage de la force rendu nécessaire pour se défendre et un usage de la force dont le principe de défense ne serait qu’un prétexte à l’agression. Pour le dire autrement, celui qui commet l’acte d’agression ne perd pas de facto tous ses droits : il n’est pas légitime d’exiger plus de lui que ce que son acte demande.

Je précise tout de suite que je n’entends pas défendre la thèse de ce principe de proportionnalité. Je n’y fais référence, d’une part, que dans la mesure où son principe est aussi constamment invoqué que celui de l’analogie entre agents collectifs et agents individuels. D’autre part, on peut difficilement accepter la valeur du principe de proportionnalité sans avoir recours à l’analogie personnelle. En fait, puisque ma thèse est ici que nous devrions nous interroger sur le bien-fondé de l’analogie, je n’aurais pas de mal à accepter qu’il faudrait interroger aussi le bien-fondé du principe de proportionnalité, puisqu’il est pour partie fondé sur l’analogie personnelle. Mais pour être capable de progresser dans mon argumentation, j’accepterai sa validité.

Le principe de proportionnalité implique au moins deux conditions de base pour le droit de se défendre. En fait, je ne traite pour le moment, en expliquant ces deux conditions, que de l’un des deux aspects du principe de proportionnalité. J’expliquerai ces deux aspects immédiatement après avoir explicité les conditions du principe de proportionnalité, lesquelles me mèneront à penser la proportionnalité dans le cadre de l’utilitarisme. C’est alors, et alors seulement que je pourrai véritablement distinguer deux aspects du principe de proportionnalité, qui eux aussi sont des conditions du droit de se défendre. Mais les conditions dont je parle pour le moment ne sont pas intimement liées à l’utilitarisme. Quelles sont ces conditions ?

a) pour avoir le droit de se défendre, un agent collectif doit pouvoir faire la preuve que l’attaque (ou la menace) dont il est l’objet est une atteinte suffisamment sérieuse à ces droits ou à ces intérêts pour qu’il puisse prétexter le respect de ceux-ci pour se défendre.

b) si l’attaque (ou la menace) est suffisamment sérieuse pour justifier une riposte, celle-ci ne devrait pas être complètement disproportionnelle par rapport au tort commis à l’agent offensé. La gravité de l’offense est donc une condition de la légitimité de la riposte et un étalon de mesure pour celle-ci. Mais dans les deux cas, le principe de proportionnalité ne peut être pensé comme un principe absolu. Un tort relativement bénin – violer l’espace aérien d’un pays – n’est pas une offense grave en soi ; on peut admettre au moins sans difficultés que ce tort est incomparable avec la destruction de villes et de villages habitées, ou avec des pertes importantes en vies humaines. On peut reconnaître cependant que dans un climat particulièrement tendu, les répercussions de ce même acte sur le plan diplomatique pourraient être gravissimes et entraîner la décision pour l’État offensé de se défendre. Mais on devrait aussi concéder que, pour un État donné, répondre par la force – la destruction de sites stratégiques appartenant à l’ennemi par exemple – à une agression se limitant en fait au survol non-autorisé de son territoire est pour le moins problématique.

Je vais maintenant expliquer, avec les thèses d’Henri Sidgwick, le principe de proportionnalité dans la logique de l’utilitarisme. Cette logique utilitariste permet de mettre en évidence deux aspects cruciaux du principe de proportionnalité.  En premier lieu, dit Sidgwick, une agression n’est possible que si elle répond véritablement au tort causé par l’offenseur. Si la défense est légitime, elle n’inclut pas dans son principe un usage de la force qui n’aurait aucun lien avec l’agression. Ainsi, s’il n’est pas nécessaire à la victoire du pays offensé de détruire les symboles nationaux de celui-ci (ses musées, ses lieux de mémoire, etc.), alors il n’est pas légitime de le faire. L’intention d’un tel geste ne serait plus la défense, mais l’humiliation.  La légitimité de la défense (que l’on se défende soi-même ou que l’on fasse appel à autrui) ne devrait jamais offrir une caution aux actes de vengeance contre des torts commis par le passé et sans aucun lien avec l’agression justifiant la défense. Par contre, il est évident que différents types d’agressions, dans le temps et dans l’espace, peuvent être réunis et pensées comme étant une seule et même agression. Dans ce cas, le droit de se défendre respecterait malgré tout les exigences du premier aspect de la proportionnalité. Différentes offenses peuvent être vues comme ayant une même source et il est évident que la défense ne se fait pas contre l’agression en tant que telle, mais contre l’agent qui la commet. Toutefois, le simple fait d’être un agent responsable de plusieurs torts ne signifie pas que la défense contre ces torts soit aveugle à la différence pertinente qui peut exister entre eux. Par exemple, un État peut être à la fois l’origine accidentelle d’un désastre écologique menaçant l’écosystème d’un pays voisin et avoir financé une rébellion au sein de cet État. En se défendant contre lui, l’État victime de ses deux torts ne doit pas confondre ces deux torts ce qui suppose des mesures de protection différentes. En second lieu, si même l’acte guerrier est véritablement un acte de défense, il devrait y avoir une limite quantitative imposée aux moyens de se défendre, laquelle est en partie fixée par le type d’agression⁵Henri Sidgwick, The Elements of Politics, London, MacMillan and Co, ltd., 1929, chap. XVI..

La question centrale ici est celle de savoir s’il existe une indépendance de ces deux exigences. Peut-on penser séparément ces deux exigences du principe de proportionnalité ? Il me semble, comme je l’ai dit plus haut et j’y reviendrai plus loin, qu’il est peut-être logiquement possible d’admettre l’indépendance du jus in bello par rapport au jus ad bellum. Cette indépendance ne me semble pas être transposable sur les deux aspects du principe de proportionnalité. Si l’usage de la force n’est légitime qu’en tant qu’il répond à une agression ou une menace donnée, alors il faut en conclure que la légitimité de la défense définit ou au moins participe à la définition des paramètres de celle-ci. Aucune défense ne peut être légitimée par le droit de se défendre contre une agression si elle ne répond pas à cette agression mais à une autre qui lui est complètement étrangère. Qu’une attaque soit faite par les airs et par la mer, le droit de se défendre est un droit contre une seule et même agression. Mais qu’une attaque soit faite contre des groupes paramilitaires abrités involontairement par un autre État ne devrait pas justifier l’invasion de cet autre État.

Il faut insister sur un élément important du principe de proportionnalité, qui a été mentionné mais qui n’a pas été encore discuté. On doit prendre garde au fait que le principe ne concerne pas les seuls torts effectifs, mais aussi les torts possibles. En effet, ce qui est vrai des torts l’est également pour les menaces.  Pour reprendre et souligner ce qui a été dit plus haut, je dirai que pour avoir le droit de se défendre, un agent collectif doit pouvoir faire la preuve que la menace dont il est l’objet est une menace suffisamment sérieuse à ces droits ou à ces intérêts pour qu’il puisse prétexter le respect de ceux-ci pour se défendre. On voit mal cependant comment mesurer la proportionnalité de la riposte à la menace, puisque celle-ci n’est effective qu’en tant que menace et en tant que menace seulement. Ce que je veux dire par là est que la menace ne peut être mesurée que dans son effet immédiat. Si, par exemple, une menace d’agression paralyse un secteur d’activité économique donné, cet effet est immédiat : il ne résulte pas de l’agression mais de la menace en tant que telle. Lorsque des compagnies aériennes doivent annuler leur vol en raison de menaces militaires de la part d’un pays non-allié ou ennemi, c’est la menace et non l’agression qui porte préjudice aux membres du pays offensé et à des secteurs vitaux de son économie. Cet exemple peut paraître un peu trivial, mais il n’en démontre pas moins que la menace peut être un tort avant que le tort même annoncé par la menace ne se produise. En ce sens, il est possible de mesurer le tort relatif à une menace, puisque la menace est déjà un tort avant même qu’elle ne devienne concrète, c’est-à-dire avant que la menace ne soit mise à exécution⁶Je ne peux malheureusement pas développer cette idée dans le cadre de cet exposé. Ce qui manque ici est une analyse normative au sujet de la pertinence, pour les théories de la guerre juste, de la distinction entre menace et agression..

On admettra que le principe proportionnalité peut être appliqué à la menace en tant qu’elle est virtuelle, et non en tant qu’elle est effective. Dans ce cas, le principe de proportionnalité ne s’intéresse plus au tort effectif de la menace avant qu’elle ne soit mise à exécution. Ce qui compte est véritablement la menace elle-même. C’est l’argument de Michael Walzer pour défendre le principe des guerres préventives, telles que, selon lui, le fut la Guerre des Six-Jours, opposant Israël et l’Égypte. Pour Walzer, même une menace n’indiquant pas un danger imminent pour un État doit être prise en considération par celui-ci et peut suffire pour assurer la légitimité d’un droit de défense militaire⁷Michaël Walzer, Just and Unjust Wars, Basic Books, 1977, p. 82-85.. Le principe de proportionnalité s’applique ici dans la mesure où, dit Walzer, la différence existant entre l’agression et le menace n’est pas telle qu’on ne saurait prendre au sérieux cette dernière. Si les circonstances font de la menace un danger réel pour l’État menacé, celui-ci a le droit de se défendre car cette menace est telle qu’elle est comparable à une agression. Que l’agression soit imminente ou non ne change rien à l’affaire si elle est à ce point sérieuse qu’elle paraît inévitable. Certes, il faudrait pour cela être en mesure de vérifier les effets réels de la menace.

Une chose est certaine : pour penser un principe comme celui de la proportionnalité, il nous faut d’abord répondre aux questions posées plus haut de savoir qui est sujet du droit et qui est objet de ce droit, car je ne peux pas savoir dans quelle mesure (jusqu’à quel point) l’agent a le droit de se défendre si je ne connais ni l’agent offensé, ni l’agent offenseur. L’analogie pourrait aider à répondre aux problèmes soulevés par le principe de proportionnalité.  La proportionnalité exige que l’on mesure l’offense ou le tort commis à l’égard de l’agent offensé, et une telle chose n’est pas possible si je n’ai pas une certaine idée de qui est cet agent. L’analogie répond à cette question en disant que tout ce dont nous avons besoin de savoir est que les droits de l’agent personnel sont analogues aux droits de l’agent collectif. Ce que nous savons de l’agent collectif, c’est qu’il a le droit de se défendre au même titre que l’agent individuel ou personnel, et que cette défense doit être proportionnelle au tort qu’il subit ou à la menace à laquelle il est exposé. Ce qui vaut intuitivement pour l’un vaut intuitivement pour l’autre.

Le droit de se défendre : ébauche d’une critique de l’analogie personnelle

J’espère avoir suffisamment dégagé les principales articulations et mis en lumière les paramètres les plus importants de la problématique dont je souhaitais souligner ici la complexité. Il me reste maintenant à montrer les raisons pour lesquelles l’analogie devrait être sinon abandonnée, du moins sérieusement remise en question.

 Il me faut pour cela rappeler certaines thèses expliquées plus haut. Il s’agit de savoir quelle est l’utilité réelle de l’analogie. À quelles questions doit-elle répondre pour être pertinente ? Comme je l’ai dit précédemment, l’utilité de l’analogie vient du fait qu’en principe :

a) elle devrait nous aider à mieux définir qui ou quoi est le sujet du droit.

b) elle devrait nous aider à mieux définir qui ou quoi fait l’objet de ce droit, c’est-à-dire de savoir contre qui ou quoi ce droit est réclamé.

c) elle devrait nous permettre de penser le principe de proportionnalité.

À la question de savoir qui ou quoi fait le sujet et l’objet du droit de se défendre, nous devons toujours avoir à l’esprit la distinction entre jus in bello et jus ad bellum. Cette distinction nous oblige à concevoir les limites de l’analogie agents personnels et agents collectifs.

Je proposerai deux thèses, toutes deux intimement liées, pour en proposer ensuite une défense. Ces deux thèses sont liées à la question de savoir quelle est la fonction exacte de l’analogie domestique. J’en déduirai ensuite une troisième thèse, qui sera le centre de ma critique contre l’analogie, qu’elle soit réductionniste ou directe.

1) La première thèse soutient que l’analogie réductionniste — où l’analogie est entre l’agent individuel et les agents qui composent l’agent collectif— ne peut être défendue que dans le seul cadre du jus in bello, c’est-à-dire du droit dans la guerre.

2) La seconde thèse soutient que l’analogie directe ne peut être soutenue que pour le jus ad bellum, le droit de la guerre en elle-même, c’est-à-dire sa légitimité sans considération pour les comportements des agents impliqués dans la guerre.

3) La troisième thèse soutient qu’il est impossible de soutenir à la fois l’analogie réductionniste et l’analogie directe.

La première thèse : Il n’est pas difficile de soutenir le lien entre la manœuvre réductionniste et le jus in bello. Elle est en effet plus pertinente ici dans la mesure où elle permet de penser les comportements d’entités distinctes au sein de l’État. Elle permet de soutenir le droit qu’à l’État de se défendre tout en montrant que ce droit n’a pas le même sens selon le rôle que l’on occupe au sein de cet État : un soldat, ou un personnage politique important (un président, premier ministre ou ambassadeur) ne répond pas au jus in bello de la même manière que le simple civil ou le simple citoyen.

En revanche, il semble plus difficile d’utiliser la manœuvre réductionniste dans le cadre du jus ad bellum. Penser ce droit, c’est penser la légitimité de la guerre en elle-même, ce qui suppose une uniformité de la volonté des membres de la communauté (tous devraient se reconnaître comme victime d’un tort à leur égard et tous devraient juger nécessaire une réponse au tort commis à leur égard). Une telle chose suppose une telle unité politique qu’il me semble qu’il vaut mieux lui préférer l’analogie directe comme modèle heuristique du jus ad bellum , (où l’agent collectif est pensé comme tout et non comme ensemble des parties). La manœuvre réductionniste ne permet pas non plus de penser que le droit de l’agent collectif repose sur l’obligation qu’à l’État de protéger ses citoyens, ce qui serait une façon de demeurer dans le cadre atomiste de la manœuvre réductionniste pour réclamer le jus ad bellum. Mais la manœuvre réductionniste ne permet pas une telle chose. Elle ne permet de penser que si l’État a le droit de protéger ses citoyens, certaines normes s’appliquent pour penser cette protection. Il est donc préférable de conserver l’analogie réductionniste pour le droit dans la guerre (jus in bello).

La seconde thèse : Il est assez facile de soutenir le lien entre l’analogie directe et le jus ad bellum. Lorsqu’un État est attaqué, ce ne sont pas les entités distinctes qui le composent qui revendiquent le droit de se défendre, mais bien l’État tout entier, car, comme je l’ai dit plus haut, c’est essentiellement le pacte social constitutif d’un État donné, et non ses seuls signataires, qui est remis en cause par l’agression. Encore une fois, lorsqu’un État est menacé ou attaqué, le tort n’est pas commis à l’encontre du droit de Pierre ni de Jean, mais l’est à l’égard des membres de la communauté politique tout entière, toutes choses égales par ailleurs.

Il n’est en revanche guère aisé de voire la pertinence de l’analogie directe pour le jus in bello. Pour ce faire, il faudrait limiter le mandat de défense conféré par l’État à ses forces armées dans les bornes de l’agression. Or, les règles morales régissant le droit dans la guerre sont indépendantes des justifications de celle-ci. Le seul moyen de concilier le jus ad bellum et le jus in bello dans le cadre de l’analogie directe serait de ne sacrifier aucune des deux exigences du principe de proportionnalité : 1) un acte militaire n’est légitime que s’il répond véritablement au tort causé par l’agresseur ; 2) l’acte militaire défensif ne devrait jamais être disproportionnel relativement à la nature de l’offense commise. Selon ce second principe, la gravité de l’offense est une condition de la légitimité de la riposte et surtout un étalon de mesure pour celle-ci. C’est bien du jus in bello dont il est question ici. Mais l’analogie directe peut difficilement ne pas sacrifier la seconde exigence du principe de proportionnalité. De par sa logique holiste, l’analogie directe semble étrangère aux spécificités pratiques du jus in bello : elle ne permet pas de rendre compte de ce qui distingue les citoyens au sein de l’État car telle n’est pas sa fonction (ce serait celle de l’analogie réductionniste). Elle pose que le droit de la guerre est le même dans les deux camps, que ce soit du côté de l’agresseur ou de l’agressé, car elle ne considère pas les signataires du pacte social mais le pacte lui-même. Les règles régissant le comportement des agents impliqués dans la guerre sont indépendantes de la question de savoir qui est l’agresseur et qui est l’agressé, car elles ne concernent en rien la légitimité du droit de se défendre, ni les raisons pour lesquelles un agresseur aurait choisi d’entrer en guerre avec un autre État.

L’analogie directe ne vaut donc que pour le jus ad bellum. Dans ce cas, le droit de la guerre vaut pour un camp seulement, celui des agressés, alors que le droit dans la guerre, le jus in bello, n’accepte pas de différence entre les parties. Elle ne permet pas non plus de penser que l’État doit protéger ses citoyens, mais qu’il doit se protéger lui-même d’abord. Dans ce cas, le droit subjectif de l’agent personnel est transposé sur la personne morale de l’État.

La troisième thèse soutient qu’il est impossible de soutenir à la fois l’analogie réductionniste et l’analogie directe. Si l’analogie possède une valeur heuristique et normative, elle doit être décomposée en deux principes distincts et correspondre à deux sphères juridiques distinctes, indépendantes l’une de l’autre.

S’il était possible d’accepter le double caractère de l’analogie, il faudrait aussi admettre qu’une guerre peut-être juste dans son principe (sur le plan du jus ad bellum) mais injuste dans sa pratique (jus in bello). Inversement, il faudrait admettre qu’une guerre puisse être juste dans sa pratique, mais injuste dans son principe. En soi, ceci ne pose pas problème et on pourrait même dire que c’est souhaitable. En effet, on pourrait même dire que la disjonction des deux jus empêche la légitimation de facto de tout moyen employé en vue d’une guerre juste. Le problème n’est donc pas celui de la distinction des droits mais de l’unité sémantique de l’analogie : quiconque accepterait que l’analogie puisse être pensée simultanément de deux manières différentes (en voyant dans les deux principes de l’analogie deux visages d’un même concept) ne devrait pas accepter aussi que ces deux manières puissent se contredire, sans quoi on ne verrait plus la pertinence de les penser simultanément.

Comme on peut le voir, la simultanéité des deux manœuvres – réductionniste et directe – est une condition pour l’analogie d’opérer à la fois dans la sphère du jus in bello et du jus ad bellum. Le problème tient en ce que la simultanéité conduit à la contradiction possible entre les deux droits. Or, le simple fait qu’une contradiction soit possible est suffisant pour remettre en cause l’analogie, du moins si on ne veut pas la diviser.

Ce qu’il faut donc, c’est penser une dichotomie conceptuelle de l’analogie personnelle : de la même manière que nous distinguons pour un agent personnel la légitimité du droit de se défendre de la légitimité des moyens de se défendre, nous devons distinguer le jus ad bellum du jus in bello pour un agent collectif tel que l’État. S’il faut continuer de séparer les deux jus, l’analyse de l’analogie personnelle et du principe de proportionnalité montre les difficultés qu’il y a à rendre compte de cette distinction à partir de cette analogie.