Cet article a été initialement publié au sein du dossier “Grammaires de la vulnérabilité” dirigé par Sandra Laugier.
Le droit pénal reconnaît la vulnérabilité des victimes comme circonstance aggravante d’un certain nombre de crimes et délits, dès lors que cette vulnérabilité est connue de l’auteur de l’infraction[1]. La vulnérabilité est également constitutive de délits spécifiques comme l’abus de faiblesse[2]. Dans tous les cas, la justice prend en compte la vulnérabilité liée « à l’âge, à la maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse ». Le législateur ne reconnaît donc que des formes particulières de vulnérabilité relatives à certaines catégories déterminées de personnes. Même si elle laisse une marge d’interprétation au juge, cette définition de la vulnérabilité semble a priori exclure d’autres formes de vulnérabilité (liée au sexe ou à la situation économique, par exemple). Le Code pénal distingue ainsi clairement la vulnérabilité proprement dite et les autres éléments qui peuvent aussi avoir valeur de circonstances aggravantes[3]. Il est donc possible, en matière pénale, de s’en tenir à un sens restrictif de la vulnérabilité assimilée à un état de faiblesse dû à l’âge, à la maladie, à une infirmité, à une déficience ou à un état de grossesse. Il semble néanmoins qu’une interprétation plus extensive de la vulnérabilité soit possible en prenant appui sur la théorie républicaine de la liberté comme non-domination. Le néo-républicanisme, et plus particulièrement la théorie développée par Philip Pettit[4], amène à penser la vulnérabilité comme rapport de domination. Après avoir rappelé les principes de cette conception républicaine de la vulnérabilité nous montrerons en quoi la justice pénale peut contribuer à la réduction de diverses formes de vulnérabilité et à la promotion de la non-domination. C’est alors l’ensemble du système pénal qui doit être repensé dans une perspective républicaine comme le suggèrent Philip Pettit et John Braithwaite[5]. Pour terminer, nous présenterons brièvement les dispositifs et les procédures requis pour que la vulnérabilité soit reconnue devant les juridictions pénales, sans pour autant être essentialisée et sans tomber non plus dans une inflation répressive.
Vulnérabilité et domination
Dans le prolongement des travaux historiographiques de G.A. Pocock et Q. Skinner sur le républicanisme, on a assisté à l’émergence de théories néo-républicaines qui ont permis de formuler une conception de la liberté politique constituant une alternative à la pensée libérale. Dans son célèbre ouvrage intitulé Républicanisme, Pettit propose ainsi une définition de la liberté comme non-domination qui est en même temps un point de vue original sur la vulnérabilité[6]. Comme le précise Pettit, « un agent en domine un autre si, et seulement si, il dispose d’un certain pouvoir sur celui-ci, en particulier le pouvoir d’interférer arbitrairement dans ses actions[7] ». La domination implique donc une capacité d’interférence sur la vie d’autrui pouvant entraîner une détérioration de la situation de la personne dominée, une restriction de ses possibilités d’action ou une altération des conséquences attendues de ses actions. Néanmoins, alors que, dans la perspective libérale, toute forme d’interférence est conçue comme privation de liberté, Pettit insiste sur le caractère arbitraire de l’interférence. Un acte d’interférence peut être qualifié d’arbitraire s’il dépend de la seule volonté de l’agent et s’il est accompli sans tenir compte des opinions et des intérêts de ceux qu’il affecte. En ce sens, les interférences que peuvent subir le citoyens d’un État démocratique ne constituent pas nécessairement une restriction de leur liberté dès lors qu’elles ne sont pas arbitraires : il peut y avoir interférence sans domination. Mais Pettit admet aussi la possibilité d’une domination sans interférence[8]. Dès lors qu’un agent dispose du pouvoir d’interférer arbitrairement sur la vie d’autrui, il est en position de domination même si, pour quelque motif que ce soit, il décide ne pas exercer ce pouvoir. Ainsi, le maître bienveillant qui n’interfère pas sur les actions de ses esclaves conserve néanmoins un pouvoir qui lui permet d’interférer quand il le désire. En d’autres termes, une personne qui agit sans interférence n’est pas pour autant libre tant qu’elle reste à la merci de celui ou celle qui la domine ; elle se trouve « dans une situation où la crainte et la déférence demeurent constamment à l’ordre du jour, et non pas la franchise qui accompagne l’égalité intersubjective[9] ». La domination coïncide donc avec une situation de vulnérabilité dans laquelle l’individu dominé sait qu’il peut à tout instant subir l’interférence arbitraire de celui qui le domine.
Cette vulnérabilité présente d’abord une dimension subjective dans la mesure où le sujet vit constamment dans la crainte d’être exposé à des interférences auxquelles il sait ne pouvoir résister. Un sujet vulnérable peut adopter une conduite et des stratégies de manière à minimiser les risques d’interférence ou à susciter la bienveillance de celui qui domine, il n’en demeure pas moins privé de cette immunité et de cette « résilience[10] » constitutives de la liberté au sens républicain. La vulnérabilité présente également un caractère intersubjectif. Pettit montre en effet que la domination implique « la conscience qu’a le dominant du contrôle qu’il exerce, celle qu’a le dominé de sa vulnérabilité, ainsi que la conscience commune […] d’être, de part et d’autre, conscients de cela[11] ». La domination repose donc sur un savoir commun, une conscience partagée. La conscience qu’un sujet a de sa propre vulnérabilité ne saurait être simplement l’expression d’une crainte subjective dont les raisons seraient seulement d’ordre psychologique ; elle tient au fait que le sujet se sait impliqué dans un contexte où ceux qui le dominent savent qu’ils ont la possibilité d’interférer arbitrairement et sont conscients de sa vulnérabilité. La vulnérabilité dépend donc étroitement de la manière dont les personnes se représentent le contexte relationnel dans lequel elles se trouvent engagées. Il s’ensuit que la conscience qu’un sujet a de sa propre vulnérabilité et que les autres ont de leur position de domination renvoie à la perception que tous ont respectivement de leur statut, de leurs droits et des normes juridiques et institutionnelles qui déterminent leurs relations mutuelles. Une personne vulnérable sait qu’aucun dispositif ne peut la protéger contre l’interférence arbitraire d’autrui, qu’elle ne dispose d’aucun recours possible ; inversement, celui qui se trouve en position de domination sait qu’il peut exercer son pouvoir d’interférence en toute impunité.
La liberté républicaine comme non-domination requiert donc un ensemble de dispositions institutionnelles qui puissent protéger les citoyens contre des interférences illégitimes et leur assurer une forme d’immunité. Même si elle n’a pas elle-même déjà subi de telles interférences, une personne a des raisons de se sentir vulnérable si elle sait que d’autres personnes ayant un statut semblable au sien, ou se trouvant dans un contexte analogue, ne sont pas effectivement protégées contre ces interférences. Pettit précise ainsi que « l’incapacité des autres à interférer dans vos propres affaires ne peut exister que si les autres ont cette même incapacité vis-à-vis de ceux qui vous ressemblent, notamment sous le rapport de la capacité de résistance ou de l’exposition aux interférences : en termes, autrement dit, de vulnérabilité[12] ». La vulnérabilité présente donc un caractère social et communautaire ; elle tient moins à ce qu’une personne est ou à ce qu’elle vit individuellement qu’aux interférences auxquelles sont exposées l’ensemble des personnes appartenant à une même « classe de vulnérabilité ». Ainsi, pour reprendre l’exemple significatif que donne Pettit, une femme peut avoir épousé un homme doux et attentionné qui n’a jamais exercé la moindre violence à son égard. Sa situation n’en demeure pas moins vulnérable dès lors que d’autres femmes ne sont pas protégées contre la violence conjugale qu’elles subissent ; elle appartient à une même classe de vulnérabilité que ces femmes, du moins tant qu’aucune disposition institutionnelle n’est susceptible de garantir aux femmes une « immunité » contre la violence conjugale. Il s’ensuit que les interférences arbitraires perpétrées à l’encontre de certaines personnes appartenant à une même classe de vulnérabilité déterminent en grande partie le degré de vulnérabilité de l’ensemble de personnes appartenant à cette même classe.
Pour le républicanisme, la liberté comme non-domination constitue un « idéal communautaire », un bien commun à chaque classe de vulnérabilité et non un bien « atomiste » propre à chaque individu. Par conséquent, la vulnérabilité ne peut être traitée que dans une approche elle aussi communautaire ; lorsque certaines formes d’interférence arbitraire sont tolérées ou banalisées, c’est l’ensemble d’une même classe de vulnérabilité qui s’en trouve affecté. Si le sort des victimes de telles interférences importe tant c’est que la vulnérabilité de tout un ensemble de personnes en dépend. Cette interprétation a le mérite d’étendre la notion de vulnérabilité au-delà des personnes victimes d’interférences effectives. En raison de son sexe, de son âge, de son statut social ou professionnel, un individu peut être considéré comme membre d’une « classe de vulnérabilité », c’est-à-dire d’un ensemble d’individus qui sont susceptibles d’être exposés à un certain type de domination. L’usage de cette notion de « classe de vulnérabilité » impose toutefois une certaine prudence. Le fait qu’on puisse effectivement dégager certains « indicateurs » de vulnérabilité ne doit pas conduire à une conception « essentialiste » de la vulnérabilité. Les personnes appartenant à une même « classe de vulnérabilité » sont vulnérables non pas par ce qu’elles sont mais parce qu’elles peuvent se trouver dans des situations similaires. La vulnérabilité n’est donc pas substantielle mais plutôt relationnelle. Si, comme le précise le code pénal, l’âge peut valoir comme indicateur de vulnérabilité, cela ne signifie pas nécessairement que les personnes d’un certain âge sont, par essence, vulnérables mais qu’elles peuvent se trouver, du fait de leur âge, dans des contextes où elles sont dominées. Ainsi, comme le note Pettit[13], l’intensité de la vulnérabilité se mesure non pas en fonction de l’état d’une personne mais dépend avant tout de l’existence de dispositifs institutionnels sur lesquels elle sait pouvoir compter pour être protégée contre les interférences arbitraires d’autrui.
Vulnérabilité et droit pénal
La liberté comme non-domination ne peut être pensée que dans un cadre politique et juridique au sein duquel les citoyens sont assurés d’une certaine « immunité » contre les diverses formes d’interférence arbitraire dont ils peuvent être l’objet. L’État et le droit ont donc un rôle déterminant dans la réalisation et la préservation de cette liberté. Néanmoins, les institutions politiques et les dispositifs juridiques n’ont pas seulement une valeur instrumentale : « la liberté dépend des institutions qui la soutiennent sur un mode constitutif plutôt que sur un mode causal[14] ». Dans la perspective républicaine, un individu n’est libre qu’en tant que citoyen d’un État qui le protège contre les interférences que d’autres pourraient lui faire subir. Tout l’enjeu de la politique républicaine est de définir les conditions permettant de maximiser la non-domination. Dans la démarche suivie par Pettit, la liberté apparaît non pas comme un principe absolu auquel l’État devrait se conformer mais bien plutôt comme une valeur qu’il s’agit de promouvoir (conception conséquentialiste de la non-domination). Or dans la mesure où la domination équivaut à une forme de vulnérabilité, on peut en conclure qu’un des principaux enjeux de la politique républicaine consiste à déterminer les dispositifs institutionnels susceptibles de réduire la vulnérabilité des citoyens, aussi bien en intensité qu’en extension. Au nom de la liberté, il appartient à l’État d’assurer aux individus une certaine « immunité » contre les interférences arbitraires, le but n’étant pas, comme le souligne Pettit, d’atteindre une « invulnérabilité » totale, mais de maintenir la vulnérabilité en dessous d’un certain seuil minimal[15].
Le droit pénal joue évidemment un rôle de premier plan dans la promotion de la non-domination et dans la réduction des vulnérabilités. Pettit a publié une série de travaux importants dans lesquels il s’efforce de concevoir une théorie républicaine de la justice pénale qui se veut une alternative aussi bien aux différentes versions du rétributivisme qu’aux théories conséquentialistes de type utilitariste. Selon cette théorie, l’ensemble du système pénal doit participer à la maximisation de la liberté des citoyens. Une législation pénale fondée sur un tel principe qualifiera donc de crime ou de délit toute action qui constitue une interférence arbitraire sur la vie d’une personne et lui impose une restriction de ses choix et de ses possibilités d’action. L’objectif du système pénal est alors de déterminer un ensemble de procédures et de peines appropriées afin d’empêcher ce type d’interférences et de protéger les personnes susceptibles d’y être exposées. La justice pénale apparaît donc essentiellement comme une institution au service de la liberté des citoyens et de la protection des plus vulnérables.
Il est important de souligner en quoi cette conception républicaine du système pénal rompt avec l’interprétation libérale. Pour le libéralisme le droit pénal est censé imposer un ensemble de contraintes et d’interférences mais dans le but de préserver la liberté des citoyens et de les protéger d’autres interférences ; il est en quelque sorte subordonné au principe formulé par J.S. Mill en vertu duquel « la seule raison légitime que puisse avoir une communauté pour user de la force contre un de ses membres est de l’empêcher de nuire aux autres[16] ». Dans la perspective républicaine, les interférences d’ordre pénal ne sont pas des privations ni des restrictions de liberté dès lors qu’elles ne sont pas arbitraires. Alors que le libéralisme privilégie, au nom de la liberté, une législation pénale « minimale » et se montre méfiant envers toute extension de la sphère pénale, le républicanisme conçoit le dispositif pénal comme un élément constitutif de la liberté comme non-domination. L’enjeu est donc moins de limiter la sphère pénale que de faire en sorte qu’elle contribue à la liberté et ne produise pas elle-même de nouvelles formes de domination.
Si on suit cette interprétation néo-républicaine du système pénal, la qualification d’une infraction et la peine qui l’accompagne se justifient tout autant par rapport à l’interférence qui a été effectivement accomplie que par rapport aux interférences potentielles qui peuvent être évitées. En d’autres termes, la peine est moins la réponse au mal qui a été commis qu’un dispositif censé prévenir et éviter un mal à venir. En ce sens, le rôle du système pénal est tout autant de mettre fin à l’interférence arbitraire imposée à la victime, de réparer le dommage qu’elle subit, de restaurer ses droits et sa liberté, que de protéger la liberté de personnes appartenant à la même « classe de vulnérabilité » que la victime. D’après ce qui a été vu précédemment, toute infraction constitue une forme d’interférence qui touche la victime mais qui se traduit aussi par un accroissement de la vulnérabilité de toutes les personnes dont le statut ou la situation est semblable à celui de la victime. Que les auteurs de telles interférences puissent jouir d’une forme d’impunité ou que l’institution pénale ne parvienne pas à réduire le nombre ni la fréquence de ces interférences, et c’est toute une classe de vulnérabilité qui en est affectée. Au contraire, le fait que la justice pénale incrimine certains types d’action et les sanctionne de manière appropriée est une manière de réduire la vulnérabilité de tout un ensemble de personnes et de promouvoir leur liberté. Partant de là, on peut estimer, par exemple, que la reconnaissance de nouvelles infractions en matière sexuelle (comme le viol entre époux, le harcèlement sexuel) participe à la réduction de la vulnérabilité de certaines catégories de personnes. Il est important de préciser que cette réduction ne s’estime pas seulement de manière statistique mais coïncide principalement avec un changement des relations interpersonnelles et du « savoir commun » qui les sous-tend. C’est ce qui rend particulièrement délicat la mesure de la vulnérabilité. L’essentiel n’est pas tant de faire diminuer un certain type de crimes ou de délits mais de faire en sorte que les personnes qui peuvent en être potentiellement victimes sachent qu’il existe des recours juridiques pour assurer leur protection. Il y a donc lieu de dissocier la vulnérabilité relative à un certain type d’infractions et les statistiques effectivement constatées pour ces infractions. L’originalité de la perspective républicaine est de montrer la possibilité de domination sans interférence ; ce n’est donc pas parce qu’on constate moins de crimes et délits que les sujets concernés sont moins vulnérables. La priorité d’une politique pénale républicaine n’est pas d’éliminer totalement certaines infractions mais de minimiser la domination que font peser ces infractions.
Violences contre les femmes et vulnérabilité dans la perspective républicaine
En présentant le système pénal comme une institution participant à la promotion de la liberté comme non-domination et donc à la réduction de la vulnérabilité des citoyens, le républicanisme de Pettit soulève plusieurs objections. On peut d’abord craindre qu’une telle théorie ne justifie une extension excessive de la sphère pénale et une judiciarisation croissante des rapports sociaux. Il paraît légitime d’incriminer les actions ou les comportements qui portent effectivement atteinte aux personnes ou aux biens. Mais la voie pénale est-elle vraiment la plus appropriée pour lutter contre les rapports de domination ? Que gagne-t-on vraiment à multiplier les infractions au non de la protection de personnes vulnérables ? Dans la perspective républicaine, le rapport de l’individu à l’institution pénale paraît tout à fait singulier puisque toute personne, en tant qu’elle appartient à une ou plusieurs classes de vulnérabilité, se présente comme une victime potentielle. Tout conflit et toute infraction est alors interprété comme un rapport de domination qui touche la victime mais aussi, indirectement, toutes les personnes qui appartiennent à une même classe de vulnérabilité que la victime.
On retrouve là les termes d’un débat interne au féminisme à propos des violences contre les femmes. D’un côté, certaines féministes radicales placent le champ pénal au centre du combat contre la domination que subissent les femmes[17]. Puisque le droit, et notamment le droit pénal, a pendant longtemps été dominé par une idéologie favorable à la domination masculine, le féminisme doit s’emparer du droit et le transformer de l’intérieur. Cette perspective conduit à une réinterprétation des catégories pénales en termes de genre et justifie une sévérité accrue contre certaines formes de violence sexuelle[18]. Plusieurs critiques ont été formulées contre ce courant radical et son discours victimiste[19]. Deux dérives sont particulièrement visées. La première est une tendance à essentialiser à la vulnérabilité des femmes aux violences sexuelles comme si le fait d’être femme conférait a priori le statut de victime, comme si les relations de genre étaient par nature inscrites dans un rapport de domination auquel le droit pénal serait supposé remédier. Or à travers cet essentialisme se ferait jour un discours réactionnaire et moraliste. La seconde dérive concerne le tournant répressif opéré par le féminisme radical perçu comme une menace pour les libertés individuelles. La justice pénale est en quelque sorte détournée de sa fonction première ; il ne s’agit pas seulement de punir les actes portant atteinte à la personne mais de punir pour transformer les mœurs et les mentalités. Or cette réorientation de la justice pénale n’est pas sans incidence puisqu’elle a tendance à multiplier les incriminations parfois sans se soucier réellement de leur application[20]. Non seulement la justice pénale vient s’immiscer dans la vie privée et dans ce qu’il y a de plus intime, mais elle tend à imposer des peines excessivement lourdes à certains types d’infractions.
En faisant du système pénal un élément constitutif de la liberté comme non-domination, le républicanisme présente certaines convergences avec le féminisme radical. Le républicanisme pénal ne conduirait-il donc pas lui aussi à un discours victimiste centré sur la répression ? Marilyn Friedman a parfaitement montré les problèmes que soulève l’application la théorie de Pettit aux relations de genre et à la domination masculine[21]. À trop vouloir insister sur la possibilité de domination sans interférence, Pettit sous-estime la différence essentielle entre la personne qui subit une interférence arbitraire effective (une femme victime de violence conjugale, par exemple) et une personne appartenant à la même classe de vulnérabilité mais qui ne subit pas de telle interférence. Ces deux formes de domination ne sont manifestement pas équivalentes. Friedman propose donc une définition plus précise de la domination comme une interférence arbitraire et effective sur les choix d’une personne qui rejette cette interférence ou y résiste. En ce sens là, une femme qui ne subit aucune violence conjugale n’est pas dominée. Pour Friedman, les interférences de l’État ne sont vraiment justifiées que pour réduire ce type de domination ; il n’appartient pas à l’État ni à la justice d’exercer une quelconque interférence sur la vie de personnes si elles n’ont exercé aucune interférence effective sur d’autres personnes. L’auteur souligne ainsi les risques qu’il y a à introduire le concept de vulnérabilité dans la réflexion pénale ; la justice pénale est confrontée à des victimes réelles mais il ne lui appartient pas de traiter du sort des personnes vulnérables (ou des victimes potentielles). L’objet de système pénal est de réduire la domination, au sens restrictif où l’entend Friedman, mais non la vulnérabilité en tant que telle.
Une critique similaire a été formulée à l’encontre du républicanisme pénal par les théories rétributivistes, suite à la publication de Not Just Deserts. Ces critiques portent essentiellement sur la question de la mesure des peines[22]. Dans un modèle rétributif, la peine doit être proportionnelle à la gravité de l’infraction qu’elle sanctionne. Mais, si le système pénal vise à réduire la domination et la vulnérabilité, la mesure des peines obéit à une autre logique puisqu’elle prend en compte l’intensité et l’extension de la vulnérabilité correspondant à celle de la victime. La peine ne serait plus déterminée par rapport à l’acte commis et au dommage qu’il occasionne mais en fonction du degré de vulnérabilité de la victime et de la classe de vulnérabilité à laquelle elle appartient. Non seulement la vulnérabilité de la victime constituerait une circonstance aggravante, mais la peine devrait également être instituée de manière à éviter que les personnes aussi vulnérables que la victime deviennent à leur tour victimes. Au regard des théories rétributives, une telle interprétation remet sérieusement en cause la proportionnalité des peines puisqu’elle revient à justifier qu’on inflige des peines lourdes aux auteurs de certaines infractions, non pas pour ce qu’ils ont fait, mais pour réduire la vulnérabilité d’une catégorie de la population. Ainsi, faire du droit pénal un moyen de réduire la vulnérabilité des femmes aux violences sexuelles ne peut que conduire à une sévérité accrue des peines et à des injustices. On comprend alors mieux les réserves de certains juristes quant à un usage trop étendu de la notion de vulnérabilité en droit pénal[23].
Vulnérabilité et justice restauratrice
Il semble néanmoins que ces objections reposent sur une compréhension partielle du républicanisme pénal. Dans une série d’articles publiés à la suite de Not Just Deserts, Pettit et Braithwaite apportent un ensemble d’éléments complémentaires qui permettent de mieux saisir la portée de cette théorie[24]. Premièrement, affirmer que le droit pénal participe à la promotion de la liberté comme non-domination implique que soient prises en compte la vulnérabilité des victimes mais aussi celle des auteurs d’infractions. Les auteurs insistent à juste titre sur la nécessité d’une approche compréhensive du système pénal qui prenne en compte toutes les institutions impliquées dans le processus judiciaire et dans l’administration des peines. Or, la police, la justice ou le système pénitentiaire peuvent être à l’origine d’interférences arbitraires et engendrer certaines formes de vulnérabilité. Le républicanisme ne peut en aucun cas justifier que le système pénal participe à la réduction de la vulnérabilité de certaines personnes en mettant en œuvre des procédures et des dispositifs qui auraient pour effet de rendre d’autres personnes vulnérables. Une attention particulière doit donc être portée à la manière de réduire la vulnérabilité engendrée à l’intérieur même de la sphère pénale. Cela suppose, en premier lieu, que les personnes incriminées ne soient pas placées dans un rapport de domination mais soient considérées comme des citoyens libres dont les droits sont reconnus et protégés (le système pénal doit conserver un caractère « inclusif »). À chaque étape du processus judiciaire et pénal les interférences arbitraires doivent être minimisées. Enfin les peines infligées ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire à la restauration de la liberté des victimes. Enfin, ces peines constituent des interférences dont le caractère arbitraire doit être minimisé, notamment en prenant en compte les choix et les intérêts des personnes condamnées.
La théorie républicaine suggère donc une transformation et une réorientation significative du système pénal. Les différentes formes de vulnérabilité ne peuvent être réduites par voie pénale tant que l’institution pénale reste ce qu’elle est. Ainsi lutter contre la vulnérabilité des femmes en multipliant les infractions et en suivant une voie répressive constitue sans doute une « fausse route ». Néanmoins, le statu quo en matière pénale ne peut que contribuer à la perpétuation de rapports de domination. Si la justice pénale a un rôle à jouer dans la promotion de la liberté, comme le propose le républicanisme, il est donc essentiel d’en revoir les principes, l’organisation et les procédures.
Pour Pettit et Braithwaite, la justice « réparatrice » est la forme la plus appropriée au conséquentialisme républicain[25]. Le modèle de justice pénale qu’ils proposent s’articule autour de trois fonctions principales : reconnaissance des victimes, réparation, restauration des garanties protégeant la liberté (théorie des 3 R : Recognition, Recompense, Reassurance). Si ce modèle accorde une place essentielle aux victimes ce n’est pas au nom d’un discours victimiste mais parce qu’il appartient à la juridiction pénale de faire en sorte que les personnes incriminées reconnaissent publiquement l’interférence qu’elles ont causée ; d’où l’importance, au sein de la procédure, d’un face à face entre la victime et la personne jugée dans une relation d’égal à égal. C’est à ce moment là que la vulnérabilité peut être rendue visible, qu’elle peut s’énoncer. Au-delà de l’infraction proprement dite, le discours de la victime peut servir de révélateur à une relation de domination que la personne a subie mais que à laquelle peut également être exposée toute une classe de vulnérabilité. Toutes les procédures de médiation et de réconciliation sont ainsi à privilégier. Il convient également que la victime obtienne des compensations pour le préjudice causé par l’interférence qu’elle a subie. Enfin, la juridiction pénale ne se contente pas de rétablir la liberté de la victime mais elle contribue également à restaurer un ensemble de garanties protégeant les personnes appartenant à une même classe de vulnérabilité que la victime. Par exemple, condamner quelqu’un pour harcèlement sexuel ce n’est pas seulement mettre un terme à la domination de la personne harcelée c’est aussi une manière de signifier aux personnes qui, par leur situation, sont susceptibles d’être harcelées qu’il existe des dispositifs institutionnels qui les protègent. La sévérité de la peine importe moins que sa publicité. Il n’y a donc aucune raison de penser que le républicanisme conduise nécessairement à une législation pénale répressive. Bien au contraire, le républicanisme pénal devrait coïncider avec une « stratégie décrémentielle[26] » se traduisant par une baisse significative des peines par rapport à ce qu’elles sont actuellement dans la plupart des pays démocratiques et par un recours accru aux peines de substitution. La peine comme telle est en effet secondaire par rapport à la procédure qui doit permettre de restaurer la liberté et la reconnaissance des victimes.
Les procédures élaborées dans le cadre de la justice « réparatrice » paraissent particulièrement appropriées pour prendre en compte la vulnérabilité des personnes concernées. Elles créent un espace dans lequel les victimes sont reconnues et peuvent énoncer publiquement ce qu’elles ont subi ; un espace dans lequel leur vulnérabilité est enfin révélée et mise à jour. Certaines formes de médiation pénale vont jusqu’à favoriser la participation des associations comme si l’ensemble d’une classe de vulnérabilité était représenté et participait au règlement du conflit. Il ne s’agit pas seulement de juger et de condamner une infraction déterminée mais de la recontextualiser afin de rendre explicites les rapports de domination qui la sous-tendent. Mais cette justice « réparatrice » n’est pas seulement une justice tournée vers les victimes. Elle considère les personnes condamnées comme partie prenante de la procédure ; elle peut être aussi l’occasion de rendre visible sa propre vulnérabilité. Face aux dérives du « populisme pénal » cette vulnérabilité-là doit absolument être prise en compte. Un système pénal qui ne ferait qu’accroître la vulnérabilité des personnes qu’il condamne irait à l’encontre de l’idéal républicain. Des dispositifs doivent garantir la liberté des personnes à l’intérieur du système mais aussi restaurer leur liberté au sein de la société civile. Les programmes de justice « réparatrice » pour les cas de violence conjugale qui ont été mis en œuvre dans différents pays montrent comment la justice pénale peut contribuer à réduire certaines formes de vulnérabilité sans pour autant requérir une inflation des incriminations et des peines[27]. La difficulté est alors de trouver une articulation juste entre la médiation et la peine.
Il nous paraît donc possible de concevoir un statut pénal de la vulnérabilité dans une perspective républicaine dont le sens va au-delà de la vulnérabilité actuellement reconnue par le code pénal. La justice pénale a incontestablement un rôle à jouer dans la promotion de l’idéal républicain de non-domination à condition d’en revoir l’organisation et les procédures de manière à pouvoir traiter de manière appropriée aussi bien la vulnérabilité des victimes que celle des auteurs d’infractions. Garantir une certaine « immunité » à ces personnes c’est aussi réduire la vulnérabilité de l’ensemble des citoyens car, comme le remarque Pettit, « au jeu de la non-domination nos destins sont intimement liés[28] ».
[1] C’est le cas, par exemple, pour le meurtre (art. 221-4-3), les actes de torture (art. 222-3-2), les violences entraînant la mort (art. 222-8-2), le viol (art. 222-24-3).
[2] Art. 223-15-2.
[3] Ainsi, en cas de viol, le statut de conjoint ou l’orientation sexuelle de la victime peuvent être considérés comme circonstances aggravantes mais ne sont pas qualifiés comme des causes de vulnérabilité (art. 222-24).
[4] Philip Pettit, Républicanisme, tr. Jean-Fabien Spitz et Patrick Savidan, Paris, Gallimard, 1997.
[5] Philip Pettit & John Braithwaite, Not Just Deserts. A Republican Theory of Criminal Justice, Oxford, Clarendon Press, 1990 ; Philip Pettit, « Republican Theory and Criminal Punishment », Utilitas, 1997, vol. 9, no 1, p. 59-79. Cf. aussi R. Dagger, « Republican Punishment: Consequentialist or Retributivist? », dans Cécile Laborde & John Maynor, Republicanism and Political Theory, London, Blackwell, 2008, p. 219-245; « Republicanism and Crime », dans Samantha Besson & José Luis Martí (dir.), Legal Republicanism. National and International Perspectives, Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 147-166.
[6] Cf. Marie Garrau & Alice Le Goff, « Vulnérabilité, non domination et autonomie : l’apport du néorépublicanisme », Astérion, 2009, no 6, <http://asterion.revues.org/document1532.html>.
[7] Républicanisme, op. cit., p. 77.
[8] Ibid., p. 91.
[9] Ibid., p. 91.
[10] Cf. Geoffrey Brennan & A. Hamlin, « Republican Liberty and Resilience », The Monist, 2000, vol. 84, p. 45-59.
[11] Républicanisme, op. cit., p. 87.
[12] Ibid., p. 162.
[13] Ibid., p. 85.
[14] Ibid., p. 145. La liberté comme non-domination est donc une « réalité institutionnelle » (ibid., p. 146).
[15] Pettit reconnaît en effet qu’il y a « une limite à l’intensité de la non-domination que l’État peut espérer instaurer dans tout domaine d’activités » (ibid., p. 142).
[16] De la liberté, tr. Lenglet, Paris, Gallimard, 1990, p. 74.
[17] Cf. notamment C. MacKinnon, Le Féminisme irréductible. Discours sur la vie et la loi, Paris, Éditions des femmes, 2005 ; Toward a Feminist Theory of the State, Cambridge, Harvard University Press, 1989 ; F. Olsen, Feminist Legal Theory, New York, New York University Press, 1995 ; C. Smart, Feminism and the Power of Law, Routledge, 1989. Rappelons que C. MacKinnon a contribué à l’élaboration de la législation sur le harcèlement aux États-Unis (cf. Sexual Harassment of Working Women, New Haven, Yale University Press, 1979).
[18] Cet aspect répressif se manifeste, par exemple, dans la réflexion menée sur le viol et plus particulièrement des formes particulières du viol comme le date rape : cf. Étienne Fassin, « Le date rape aux États-Unis. Figures d’une polémique », Enquête, 1997, no 5, p.193-222 ; L.P. Francis, Date Rape: Feminism, Philosophy and the Law, Pennsylvania University Press, 1996.
[19] Cf. Elisabeth Badinter, Fausse route, Paris, Odile Jacob, 2003 ; Marcela Iacub & Hervé Le Bras « Homo mulieri lupus ? », Les Temps Modernes, 2003, no 623, p. 112-127 ; Marcela Iacub, Le Crime était presque sexuel, Paris, Epel, 2002.
[20] Ainsi, le harcèlement sexuel étant étendu aux relations entre égaux, il devient extrêmement difficile aux juges de déterminer si une personne est réellement victime de harcèlement.
[21] Marilyn Friedman, « Pettit’s Civic Republicanism and Male Domination », dans Cécile Laborde & John Maynor (dir.), Republicanism and Political Theory, op. cit., p. 256-267.
[22] A. Ashworth & A. von Hirsh, « Desert and the Three Rs », Current Issues In Criminal Justice, 1993, vol. 5, no 1, p. 9-12 ; « Not Not Just Deserts : A Response to Braithwaite and Pettit », Oxford Journal of Legal Studies, 1992, vol. 12, no 1, p. 83-98.
[23] Cf. X. Pin, « La vulnérabilité en matière pénale », dans F. Cohet-Cordey (dir.), Vulnérabilité et droit, Grenoble, Presses Universitaires de Grenoble, 2000, p. 119-165.
[24] Philip Pettit & John Braithwaite, « Not Just Deserts, even in Sentencing », Current Issues In Criminal Justice, 1993, vol. 4, no 3, p. 225-239 ;« The Three Rs of Republic Sentencing », Current Issues In Criminal Justice, 1994, vol.5, no 3, p. 318-325.
[25] John Braithwaite est l’auteur de nombreuses contributions sur la « justice réparatrice » : cf. notamment Restorative Justice and Responsive Regulation, Oxford, Oxford University Press, 2002. Les travaux sur la « justice réparatrice » sont trop nombreux pour être cité ici. Pour un aperçu synthétique de ces théories : cf. R. Cario, Justice Restaurative. Principes et promesses, Paris, L’Harmattan, 2005 ; G. Johnstone, Restorative Justice : Ideas, Practices, Debates, Willan Publishing, 2001.
[26] Not Just Deserts, op. cit., p. 140-143. D’un point de vue conséquentialiste, mieux vaut des peines faibles mais effectivement appliquées qu’une législation pénale répressive mais que les juges ont quelque réticence à appliquer en raison même de sa sévérité (voir, par exemple, la législation sur le harcèlement).
[27] Cf. J. Ptacek, Restorative Justice and Violence against Women, Oxford, Oxford University Press, 2009.
[28] Républicanisme, op.cit., p. 162. Cette interdépendance entre les différentes classes de vulnérabilité est capitale dans la théorie républicaine, contrairement à une interprétation purement communautariste de la vulnérabilité. Pettit en donne une formulation explicite lorsqu’il écrit que « la communauté dans son ensemble doit s’approcher du point qui la verra ne plus constituer qu’une seule classe de vulnérabilité » (ibid., p. 165).