Le juge, le juriste et le législateur

A propos de  : Jacques Krynen, Le théâtre juridique. Une histoire de la construction du droit, Paris, Gallimard, coll. “nrf”, 2018, 377 p.

Le livre de Jacques Krynen constitue tout à la fois une introduction originale à l’histoire du droit, et une analyse ambitieuse de l’évolution des rapports entre la science juridique, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire. Il se propose en effet de retracer l’histoire de la construction du droit en identifiant trois acteurs de la production de normes juridiques et en examinant leurs relations dynamiques : le juriste, le législateur, le juge. Chacune des trois parties de l’ouvrage est ainsi consacrée à l’une de ces figures du « théâtre juridique » et se trouve elle-même divisée en deux chapitres – un premier chapitre, synthétique, restitue l’évolution et le rôle changeant de chacun de ces acteurs dans le temps long historique et dans le contexte général de la civilisation européenne ; un second chapitre, analytique, examine les modalités particulières de cette évolution dans le contexte français, ainsi que certaines des controverses auxquelles elle a pu donner lieu.

L’ouvrage peut donc se lire comme un grand récit du droit, de ses origines à aujourd’hui. Mais cette histoire a un but, ou du moins procède d’un questionnement ancré dans notre actualité politique. L’auteur part en effet, en introduction, d’un certain nombre de lamentations contemporaines sur l’état du droit, qui pointent tout à tour sa prolifération (liée à la multiplication des normes), sa complexification (liée à la juridicisation de la vie sociale) et son extension (liée à l’européanisation, voire dans certains domaines à la mondialisation, du droit). L’effet, sinon la visée, de l’analyse conduite dans le reste de l’ouvrage est de relativiser ces constats ou du moins les inquiétudes qu’ils font naître.

Le droit, tout d’abord, a toujours été proliférant, montre l’auteur, car il est le produit instable d’une co-construction entre trois acteurs qui sont à la fois en situation de collaboration et de concurrence, de partenariat et de rivalité ; mais aussi parce qu’il a toujours visé à répondre, avec les outils dont disposent le savant, le législateur ou le juge, aux besoins changeants du présent. L’entreprise de codification initiée par la Révolution française nous a certes légué une représentation du droit comme système stabilisé et ordonné de normes, devant aspirer à la simplicité, à la lisibilité, et à la permanence, mais cette représentation est tout à fait singulière historiquement. La stabilité relative du droit depuis le début du XIXe siècle est plutôt, à cet égard, une exception historique. La prise en compte du temps long permet de saisir cette exceptionnalité et invite à penser que les tendances actuelles à la prolifération n’ont en réalité rien de nouveau.

Il en va de même de la complexité tant reprochée au droit, car la juridicisation de la vie sociale, dont elle découle très largement, n’est pas non plus un phénomène inédit. Les sociétés humaines ont certes gagné en complexité, et la complexité du droit s’en est elle-même trouvée accrue, car elle a suivi le mouvement imposé par la vie sociale.  Mais qu’il y ait du droit partout et pour tous – qu’il y ait du droit, tendanciellement, à propos de tout – n’est pas en soi nouveau et ne devrait pas en outre nous inquiéter, juge l’auteur, car face aux formes multiples de l’injustice, le droit est tout ce qui reste au citoyen. Il ne faut simplement pas le concevoir comme un système parfait assurant un ordre stable, mais comme un enchevêtrement de normes offrant des ressources au citoyen, du moins s’il peut se faire aider d’un juriste « sincère ».

Il en va, enfin, de même de, l’européanisation en cours du droit. L’histoire longue retracée dans l’ouvrage amène à la comprendre non comme l’imposition d’une uniformité inédite, mais comme un processus d’actualisation, qui vient retrouver l’unité réelle de la culture juridique européenne. La source de cette unité ancienne et profonde, même si souvent niée, se trouve dans la matrice partagée du droit romain – dans l’héritage commun du Corpus iuris civilis – dont l’ouvrage souligne à quel point il a modelé les systèmes juridiques des pays latins et germaniques, mais aussi scandinaves et même anglo-saxons.

La démonstration, tout à la fois claire et dense, ne laisse pas d’impressionner. Elle suscite également nombre d’interrogations, dont trois en particulier peuvent être soulignées ici.
La première porte sur la place que l’ouvrage accorde à la France dans l’histoire de la construction du droit. Elle est soulevée par la structure même du livre. L’objet du premier chapitre de chaque partie est de montrer, pour chacun des trois acteurs identifiés, qu’un même mouvement historique peut se retrouver, malgré des décalages, différences ou déclinaisons, à travers l’Europe. Cela vaut pour l’intégration du droit romain qui s’impose progressivement aux droits coutumiers (« Le ius romanum matrice et armature des droits européens »), mais aussi, dans les pays de tradition romaniste, pour la redécouverte médiévale de la loi, puis la libération moderne et le déclin récent de la puissance législative (« Naissance et renaissance de la loi (Antiquité-XVIIIe siècle) »), et enfin pour le rôle continu du juge dans la création du droit, suscitant des tentatives constantes de contrôle politique, et la révolution profonde imposée par l’apparition d’un pouvoir judiciaire supranational en Europe (« Les ressorts de la iurisdictio »). Cette entreprise de restitution de l’unité historique du droit en Europe pose la question de la place que tient le droit français et l’histoire française du droit, qui occupe le second chapitre de chaque partie (« La réception française du droit romain », « Riches heures et grands abaissements de la fonction législative en France (XIXe-XXe siècle) », « Contrôles et partitions de la fonction jurisdictionnelle en France »). Si la démarche de ces seconds chapitres est manifestement d’illustration, la question de la singularité du droit français – liée notamment au rôle que tient dans son histoire la Révolution – est laissée de côté. Les traits normaux ou exceptionnels, les emprunts effectués ou au contraire suscités, n’étant guère explicités, le statut exact de l’exemple français dans cette histoire européenne du droit reste incertain.  La question du caractère spécifiquement français du récit européen ainsi élaboré reste, en retour, en suspens.

Une deuxième interrogation – politique, plutôt que juridique – porte sur les évaluations auxquelles mène l’analyse, ou qui la conduisent. Jacques Krynen fait certes œuvre d’historien et s’attache non à évaluer mais à expliquer : il montre comment l’évolution des rapports entre juge, législateur et savant est déterminée par les circonstances historiques, les besoins sociaux et les rapports de force politiques. Les jugements de valeur ne sont pourtant pas rares dans l’ouvrage et s’il entend relativiser les inquiétudes contemporaines, ce n’est pas en suggérant que tant qu’il y a du droit, et quels que soient les rapports entre ces trois pôles, tout est égal. L’auteur affirme ainsi, en introduction, que l’État de droit ne sert pas, en l’état actuel, la démocratie, car son fonctionnement, étant contrôlé par les cours nationales (Conseil d’État, Cour de cassation, Conseil constitutionnel) et par la justice européenne, échappe au contrôle du peuple. « Vive l’État de droit ? Il faut prendre garde » insiste-t-il (p. 12). Plus loin, lorsqu’il montre que le doit anglais, loin de se réduire à la common law, a lui aussi fait place à la tradition romaine, l’auteur identifie un mode d’articulation particulier du droit normatif et du droit casuistique – une fois le texte législatif adopté, les premières décisions l’interprétant constituent des précédents décisifs derrière lequel il tend à disparaître – mais le juge « contestable sur le plan théorique » (p. 52). Plus loin, encore, l’auteur regrette la tendance actuelle de la Cour de cassation à s’émanciper du cadre législatif ou de l’intention du législateur là où elle devrait simplement « accompagner » le pouvoir de direction qui revient à ce dernier, par exemple en matière de droit des successions (p. 305). Dans chaque cas, c’est non seulement une histoire du droit, mais une philosophie du droit qui s’esquisse sans vraiment se dévoiler complètement : une certaine idée de ce que devraient être les rapports du savant, du juge et du législateur. Elle semble suggérer que le juge est la dernière instance susceptible de protéger le citoyen, mais que son pouvoir ne peut être démocratique tant qu’il n’est pas contrôlé par ce dernier. Elle ne fait toutefois que suggérer, car l’ouvrage se refuse à présenter systématiquement la partie évaluative du propos, ce qui la rend plus difficile à apprécier pour le lecteur. Quelle forme pourrait ainsi prendre le contrôle démocratique du juge ? Faut-il y lire un appel à élire les magistrats ?

Une troisième interrogation – tout à la fois historique et philosophique – porte sur la cohérence du droit romain, et donc du droit contemporain qui en est, en Europe, l’héritier. L’ouvrage peut se lire comme un hommage au droit romain, qui s’attache à prouver la dette que nous avons à son égard. La confiance accordée au droit est fortement liée, chez Jacques Krynen, à l’appréciation de la valeur de cette matrice juridique et des ressources durables qu’elle continue d’offrir pour rechercher la justice. L’ouvrage s’ouvre et se referme sur un rappel de la définition du droit offerte au premier livre du Digeste : « ars aequi et boni ». Il rappelle aussi que nombre de principes imputés au droit naturel par les modernes, notamment par Grotius, sont en réalité l’héritage du droit romain. La conclusion, enfin, précise que le droit ne peut être le dernier recours qu’il devrait rester pour le citoyen qu’à condition que le juriste se fasse à nouveau « prêtre du droit » au sens romain : serviteur inspiré de cette justice dont les préceptes sont déjà recueillis dans le Digeste. Les tensions inhérentes à ce dernier, et plus largement au Corpus juris civilis, ont toutefois souvent été pointées, liées en particulier au double héritage grec et romain, et notamment au double legs de l’aristotélisme et du stoïcisme cicéronien – qui invitent, pour l’un à rendre à chacun son dû et pour l’autre à respecter la propriété privée, pour l’un à corriger les transactions volontaires injustes et pour l’autre à respecter les promesses, donc les contrats. Si le livre de Jacques Krynen nous invite à renouer avec la compréhension du droit comme art de ce qui est bon et juste, il ne se prononce pas sur les interprétations rivales du bon et du juste, dont l’opposition conflictuelle a aussi marqué la construction du droit. Il laisse ainsi au lecteur la tâche de décider quelle vision de la justice peut et doit continuer à l’orienter à l’avenir.