L’Instrumentalisation des débats en droit international autour de la particularité des droits sociaux

Cet article a initialement été publié au sein du dossier “L’État de droit social, ou les droits sociaux en justice” dirigé par Diane Roman.

En adoptant deux Pactes séparés, ils ont permis aux Etats en tout “bonne conscience” de préférer certains droits à d’autres, derrière les hypocrisies politiques de la guerre froide et les fausses symétries de la coexistence pacifique. Le moment semble venu de prendre enfin au sérieux tous les droits de l’homme, en remettant en cause le camouflage doctrinal des “générations des droits de l’homme” ^[1].

En 1948, l’Assemblée générale des Nations Unies, « considérant que la méconnaissance et le mépris des droits de l’homme ont conduit à des actes de barbarie qui révoltent la conscience de l’humanité et que l’avènement d’un monde où les êtres humains seront libres de parler et de croire, libérés de la terreur et de la misère, a été proclamé comme la plus haute aspiration de l’homme », adopte la Déclaration universelle des droits de l’Homme. Ce texte, qui reconnait un certain nombre de droits fondamentaux « inaliénables » à tous les êtres humains, doit contribuer à les libérer de la terreur et de la misère. A côté des libertés classiques^[2] qui figuraient déjà notamment au sein de l’Habeas Corpus (1679) ou de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen (1789), la Déclaration universelle consacre alors le droit à la sécurité sociale, à obtenir la satisfaction des droits économiques, sociaux et culturels indispensables à la dignité, le droit à un niveau de vie suffisant, « pour assurer sa santé, son bien-être et ceux de sa famille, notamment pour l’alimentation, l’habillement, le logement, les soins médicaux » et le « droit à la sécurité en cas de chômage, de maladie, d’invalidité, de veuvage, de vieillesse ou dans les autres cas de perte de ses moyens de subsistance par suite de circonstances indépendantes de sa volonté ».

Ce texte est cependant pensé, comme sa dénomination l’indique, comme une simple « déclaration » d’intention, visant à devenir une référence morale universellement incontournable, mais sans effet contraignant au sens juridique : sans octroyer de « droits » que les individus pourraient revendiquer ou faire respecter en justice en cas de violation et sans que les Etats, en la ratifiant, ne se voient imposer la moindre « obligation ». Forte de cette victoire morale mais consciente de ces lacunes, l’Assemblée générale demande, le jour même de l’adoption de la Déclaration, à la Commission des droits de l’Homme des Nations Unies^[3] de préparer en priorité un texte contraignant relatif aux droits de l’Homme.

L’opposition idéologique de la guerre froide ne facilite pas les négociations sur le contenu des ces droits. Mais un consensus se dégage autour de l’idée selon laquelle les droits de l’homme (DH) pourraient être classés en différentes catégories en fonction de leur nature (civile, politique, sociale, économique ou culturelle) et qu’il découlerait de leurs caractéristiques différentes des régimes juridiques distincts et irréconciliables : les droits civils et politiques engendreraient en effet une obligation d’abstention de la part des Etats, une obligation de ne pas agir, obligation dont le respect ou la violation peut facilement être constaté par un juge. En revanche, les droits économiques, sociaux et culturels entraîneraient une obligation d’agir et de mettre en œuvre des politiques économiques et sociales propres à en garantir l’effectivité. Cette obligation relèverait alors de choix législatifs et gouvernementaux arbitrant entre les différents moyens de réaliser ces droits mais également entre différentes priorités budgétaires, la concrétisation des droits sociaux étant perçue comme nécessairement coûteuse. Le juge ne pourrait dès lors s’immiscer dans ces matières et examiner le (non)respect des droits sociaux sans porter atteinte à la séparation des pouvoirs au niveau national, à la souveraineté étatique au niveau international. Entérinant la conception selon laquelle les deux catégories de droits nécessitent des mesures de mise en œuvre et des modalités de contrôle différents, la Commission des droits de l’Homme décide de rédiger deux pactes distincts, l’un consacré aux droits civils et politiques et l’autre aux droits économiques, sociaux et culturels.

Une quinzaine d’année de négociations plus tard, le 16 décembre 1966, l’Assemblée générale adopte le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC). Le premier consacre alors des droits dont la violation doit pouvoir faire l’objet de recours au niveau national (art. 2§3), ainsi que d’une communication interétatique (art. 41) ou individuelle (premier protocole facultatif au PIDCP) devant le Comité des droits de l’Homme au niveau international. Cet organe international créé par le PIDCP est alors invité à se pencher sur des allégations de violations du PIDCP formulées soit par un individu victime soit par un autre Etat. Il peut alors constater dans le cadre d’une procédure quasi-juridictionnelle^[4] qu’un Etat a violé un des droits garantis par le PIDCP^[5]. Le PIDESC en revanche reconnaît un certain nombre de droits dont la réalisation – progressive, tributaire du niveau de développement, des ressources disponibles par chaque Etat et de la coopération internationale (art. 2§1) – n’est examinée que par le biais de rapports, rédigés périodiquement par chaque Etat partie, précisant les progrès accomplis dans la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels. Ces rapports sont remis au Conseil économique et social (ECOSOC) (art. 16), organe des Nations Unies^[6], puis depuis 1990, au Comité des droits économiques, sociaux et culturels (CODESC), organe créé par l’ECOSOC pour superviser l’application du PIDESC, instances, qui ne semblent même pas investies du pouvoir d’émettre un certain nombre de critiques à la suite de leur examen. Cette procédure vise alors à inciter les Etats à réaliser les DESC sur une base volontaire, sans jamais chercher à exercer une pression sur eux par le biais d’une condamnation même morale.

Cette scission des droits de l’homme en deux pactes vient alors confirmer, aux yeux de la doctrine internationaliste, la différence « intrinsèque » entre droits civils et politiques d’une part, droits économiques, sociaux et culturels d’autre part, ainsi que le caractère « indépassable » de la différence de régime juridique qui leur est attribuée^[7]. Il est pourtant rare de trouver une définition doctrinale essentialiste et consensuelle précisant la nature des différents droits et permettant par exemple d’opposer les droits civils aux droits sociaux, ou ces derniers aux droits économiques. Généralement, les auteurs internationalistes semblent considérer que les droits civils et politiques sont ceux qui figurent au sein du PIDCP et que les droits économiques, sociaux et culturels sont ceux inscrits au sein du PIDESC. Parfois la catégorisation de ces droits est fondée sur leur régime juridique différent ou sur leur condition de réalisation spécifique, ce qui ne renseigne guère sur leur substance.

Pourtant la distinction semble entérinée et ses conséquences se diffusent au niveau national, tant au sein de la doctrine qui y trouve un argument supplémentaire à l’injusticiabilité des droits sociaux^[8], qu’auprès des juges qui refusent de reconnaître l’effet direct du PIDESC et donc la possibilité pour les individus d’invoquer ce Pacte en justice^[9], alors que le PIDCP est généralement considéré comme justiciable nationalement^[10].

Ce n’est pourtant pas « la fin de l’Histoire », et dans les années quatre-vingt dix, les discussions reprennent au sein de différentes enceintes internationales sur la question de savoir s’il ne est pas temps d’adopter un protocole facultatif (PF) au PIDESC ouvrant la voie à un droit de communication individuelle et permettant ainsi aux victimes d’une violation du Pacte de saisir un comité international par le biais d’une procédure quasi-juridictionnelle similaire à celle qui existe depuis 1976 en matière de violation du PIDCP. Le débat sur la justiciabilité des droits sociaux est alors relancé et deux armées d’auteur se font face : la première offensive estime que la « fausse symétrie » entre les 2 pactes internationaux est « largement idéologique et issue de la Guerre Froide » et qu’ « il est temps de la dépasser » « pour opérer une mise à niveau des deux traités » par la justiciabilité internationale du PIDESC^[11]. L’autre, défensive, estime au contraire que les raisons qui ont motivé la scission des 2 pactes et les régimes juridiques différents qui leur sont attribués ne sont ni historiques, ni idéologiques, mais purement juridiques et donc encore pleinement pertinentes aujourd’hui. Autrement dit, l’analyse actuelle du régime juridique des droits sociaux par la doctrine internationaliste ne cherche pas les apparences de la neutralité, elle se situe au cœur du débat sur l’opportunité ou non d’une procédure quasi-juridictionnelle internationale en matière de droits sociaux. L’Histoire des négociations internationales relatives à la Déclaration universelle et aux deux Pactes est alors instrumentalisée par les auteurs (I) qui en fonction de leur soutien ou non au protocole facultatif au PIDESC vont tenter de démontrer que les raisons qui ont conduit à créer deux régimes juridiques distincts pour les deux catégories de droit sont toujours valables aujourd’hui ou, au contraire, doivent être dépassées (II).

I. Une approche utilitariste de l’Histoire de la Charte internationale des Droits de l’Homme¹²

La scission en deux Pactes du catalogue des droits de l’Homme a longtemps été expliquée comme résultant de la confrontation idéologique de la Guerre Froide : incapables de s’entendre sur le contenu même des droits de l’Homme, et donc sur la nature même de ces droits inhérents à l’Homme, les négociateurs auraient choisi de consacrer un Pacte relatif aux droits civils et politiques, représentatifs des valeurs libérales du bloc occidental et un Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels révélateurs des valeurs marxistes du bloc soviétique¹³.

L’Histoire des négociations internationales devient alors un enjeu du débat en faveur ou en défaveur du protocole facultatif au PIDESC. Ses partisans estiment que si seule la confrontation idéologique a justifié la scission et la différence de régime, la fin de la guerre froide devrait permettre la reconnaissance de la justiciabilité internationale des DESC. Ses opposants au contraire tentent de démontrer que la distinction entre droits civils et politiques d’une part et droits économiques, sociaux et culturels d’autre part, n’a rien d’idéologique, mais résulte d’une différence intrinsèque et donc encore valable entre les deux catégories de droit. En se réappropriant le récit des négociations internationales, chaque auteur essaye donc de mettre en valeur les évènements et déclarations étatiques, souvent complètement circonstancielles, qui témoigneraient d’une absence de confrontation idéologique sur l’injusticiabilité des droits sociaux ou au contraire d’une politisation historicisée du débat.

A. Quelques récits d’opposants à la justiciabilité des DESC

Deux articles anglophones, maintes fois cités au cours du débat sur l’opportunité d’un protocole facultatif au PIDESC, illustrent parfaitement l’instrumentation de l’Histoire des négociations internationales par les opposants à la justiciabilité des droits sociaux. Le premier s’oppose au « mythe de l’opposition occidentale aux droit sociaux » et donc à l’idée selon laquelle le bloc de l’Ouest refuserait la reconnaissance de droits sociaux considérés comme autant d’interventions étatiques entravant le libéralisme économique. Le deuxième rejette « la thèse trois générations/trois mondes » selon laquelle les droits civils et politiques auraient été défendus et protégés par le bloc occidental, les droits économiques, sociaux et culturels par le bloc socialiste et les droits de solidarité (droits à la paix, au développement, à l’environnement…), l’affaire des pays en voie de développement.

Le mythe de l’opposition occidentale aux DESC

En 2004, lorsque les deux juristes américains Michael J. Dennis et David P. Stewart¹⁴ publient au sein du prestigieux American Journal of International Law, leur article « Justiciability of Economic, Social, and Cultural Rights; should there be an international complaints mechanism to adjudicate the rights to food, water, housing, and health? »¹⁵, ils ne cachent pas leur opposition au protocole facultatif au PIDESC, alors en débat au sein de la Commission des droits de l’Homme de l’ONU¹⁶.

Ces auteurs cherchent alors essentiellement à démontrer que le rejet de la justiciabilité internationale des DESC lors des négociations sur la Charte des droits de l’Homme ne serait absolument pas lié au bloc occidental, qui, par défense des valeurs libérales, se serait opposé aux droits sociaux, mais il résulterait en revanche d’une mûre réflexion interétatique logique et réaliste sur la nature même des DESC.

Certes, expliquent-ils alors, la manière dont est formulée la reconnaissance des droits économiques, sociaux et culturels au sein de la Déclaration universelle reflète bien une opposition idéologique entre les deux blocs. Les pays socialistes auraient en effet  souhaité la reconnaissance d’une obligation à la charge de l’Etat de garantir les droits sociaux, tandis que les pays occidentaux écartaient l’idée que ces droits puissent imposer la moindre contrainte politique ou économique à l’Etat. L’article 22 DUDH, aux termes duquel « toute personne […] est fondée à obtenir la satisfaction des droits économiques, sociaux et culturels indispensables à sa dignité et au libre développement de sa personnalité […], compte tenu de l’organisation et des ressources de chaque pays » témoignerait alors du compromis trouvé à l’époque entre l’affirmation de droits sociaux et une large marge de manœuvre laissée aux Etats dans la réalisation effective de cette incantation.

Certes, poursuivent-ils, pendant la rédaction de ce qui aurait du être un Pacte unique relatif à tous les droits de l’Homme, les pays de l’Est auraient demandé à ce que les DESC soient rédigés en termes plus contraignants, critiqué la référence à une « réalisation progressive » et proposé une obligation d’adopter des mesures propres à donner effet aux DESC et une obligation de garantir un recours utile aux personnes dont les DESC ont été violés. Mais leurs propositions auraient systématiquement été écartées – après avoir été débattues – par la majorité de la Commission des Droits de l’Homme en charge de la rédaction du Pacte .

Certes, admettent-ils enfin, lorsque l’acceptation de mesures d’application différentes pour les DCP et les DESC a entraîné la proposition de scission des DH en deux pactes, le bloc de l’Est s’y serait opposé et le bloc de l’Ouest l’aurait approuvé.

Mais force est de constater, pour ces deux auteurs, que ni le bloc soviétique, ni le bloc occidental n’auraient soutenu un droit de communication internationale, qu’il soit individuel ou étatique, en cas de violations des DESC, le bloc socialiste s’étant d’ailleurs opposé de manière générale à toute forme de contrôle international sur les droits de l’Homme, quelle que soit leur nature (civile, politique, économique, sociale ou culturelle).

Le mythe « trois générations/ trois mondes »

Lorsqu’en 2007, un an avant l’adoption du protocole facultatif au PIDESC, Daniel J. Whelan et Jack Donnelly, enseignants-chercheurs américain¹⁷ publient au sein de l’honnête revue Human Rights Quarterly « the West, Economic and Social Rights, and the Global Human Rights Regime: Setting the Record Straight »¹⁸, ils ne se prononcent pas sur l’opportunité du protocole, mais ils répondent aux critiques concernant le manque de considérations à l’égard des DESC dont serait témoin leur injusticiabilité en affirmant que l’accès à un tribunal est un triste curseur de l’importance sociale donnée à une valeur, que la justiciabilité n’est pas la caractéristique exclusive d’un droit et qu’il existe des droits non justiciables (la définition d’un « droit » n’est alors pas précisée). Dès lors, si le PIDESC prescrit une réalisation progressive des droits sociaux plutôt qu’une application immédiate, éventuellement par le truchement du juge (comme l’impose le PIDCP), rien, ni au sein du Pacte, ni au cours des négociations internationales y relatives, n’indique une moindre importance accordée aux DESC.

L’ambition des deux auteurs est alors de démontrer clairement que le bloc occidental ne se serait  jamais opposé aux DESC et, qu’au contraire, la démocratie libérale sociale serait le mode de gouvernement le plus favorable à ce type de droits. Opérant un retour sur la genèse de la Déclaration universelle, les auteurs estiment que les pays occidentaux auraient été les inspirateurs et les promoteurs de l’inscription des droits économiques, sociaux et culturels en son sein, car ils y auraient vu, le reflet de leurs Etats providence en cours de construction. Cette proposition aurait ensuite rencontré un consensus auprès de tous les Etats négociateurs (de l’Est comme de l’Ouest).

La division en deux pactes ne témoignerait donc pas d’une plus grande priorité accordée aux droits civils et politiques par le bloc de l’Ouest et aux droits économiques, sociaux et culturels par le bloc de l’Est ; la différence de régime juridique entre les deux catégories de droit ne proviendrait pas d’une moindre priorité politique ou d’une moindre normativité accordée aux droits économiques, sociaux et culturels. Elles proviendraient de la (classique) différence de nature entre les deux catégories de droit, qui interdirait toute justiciabilité des droits sociaux .

Selon ces auteurs, un fort consensus aurait émergé entre les Etats, lors des négociations, sur l’absence de justiciabilité tant nationale qu’internationale des droits économiques, sociaux et culturels. Aucun Etat n’aurait sérieusement souhaité rendre les droits sociaux immédiatement justiciables devant ses tribunaux nationaux. D’ailleurs, précisent D.J. Whelan et J. Donnelly, dans les pays communistes, si les services sociaux étaient bel et bien fournis au plus grand nombre, les droits sociaux n’étaient pas pour autant considérés comme des droits invocables devant des juges indépendants ; au contraire, leur réalisation aurait  simplement consisté en la fourniture de services sociaux dispensés sur une base discrétionnaire en fonction de la loyauté au régime des bénéficiaires. Finalement, les pays communistes auraient traité les droits économiques, sociaux et culturels comme des objectifs conformément à ce que prévoyait le PIDESC ; ils auraient d’ailleurs également traité les droits civils et politiques comme des objectifs non justiciables, contrairement cette fois à ce qu’imposait le PIDCP. De sorte que, soutiennent les deux auteurs, les pays occidentaux ont finalement accepté plus souvent la justiciabilité des droits économiques, sociaux et culturels au niveau national que ne l’ont fait les pays socialistes.

Les deux auteurs essayent alors d’expliquer l’origine du mythe 3 générations/3 mondes, selon lequel le bloc de l’Ouest aurait historiquement donné la priorité aux droits civils et politiques, le bloc de l’Est aux droits économiques, sociaux et culturels et les pays du sud aux droits de solidarité. Ils évoquent l’opposition des gouvernements occidentaux aux droits économiques, sociaux et culturels au cours du 19^ème siècle. Ils se penchent également sur « le plaidoyer agressif en faveur des marchés » qui s’est développé sous l’ère Thatcher-Reagan et qui a pu laisser croire que la réduction de certaines dépenses publiques – « rafistolages mineurs à la marge de l’Etat providence » – pouvait s’interpréter comme une opposition aux droits économiques, sociaux et culturels .

Ils avancent surtout l’idée selon laquelle le mythe trois générations/trois mondes se serait développé dans les années soixante-dix, lorsque les pays occidentaux ont commencé à formuler des critiques aux pays du Sud et de l’Est en termes d’atteintes aux droits de l’Homme. Les pays montrés du doigt auraient alors tenté de répondre à ces critiques sur le non-respect des droits civils en dénonçant le triste sort réservé aux droits sociaux et aux droits de solidarité dans les pays occidentaux. Une telle réponse à la critique de non-respect des droits de l’Homme aurait alors permis à ces pays de laisser penser que le respect des droits de l’Homme est relatif et fonction des spécificités culturelles. Pour appuyer leur argument, les pays de l’Est et du Sud auraient alors réécrit l’Histoire des négociations de la charte des droits de l’Homme en laissant se diffuser la thèse 3 générations/3 mondes .

                Les partisans de la justiciabilité internationale du PIDESC ne s’opposent pas frontalement à l’idée selon laquelle, au moment de la rédaction des Pactes, tant les pays socialistes que les pays occidentaux s’opposaient à la justiciabilité internationale des DESC. Mais ils cherchent tout de même à repolitiser la conflictualité du débat qui a eu lieu entre 1945 et 1966.

B.     Quelques récits de partisans de la justiciabilité des DESC

Deux travaux francophones illustrent emblématiquement l’interprétation de l’Histoire des négociations par les partisans du protocole. Le premier, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels publié en 2000¹⁹, souvent salué pour sa rigueur²⁰, a également été cité en modèle afin qu’ « il inspire d’autres chercheurs français ou francophones pour creuser encore un thème » – les droits économiques, sociaux et culturels – qui a « surtout intéressé les anglo-saxons »²¹. Son auteur, Raphael Sodini²² ne cache pas que le protocole facultatif lui paraît « largement souhaitable » . Analysant la scission souvent présentée comme « inévitable » entre les deux Pactes, il estime qu’« il est évidemment possible d’[en] avoir une lecture purement juridique » mais qu’« une lecture politique » apparaît plus conforme à la réalité ». La thèse de Rémy Ngoy Lumbu Malengela²³ soutenue en 2007 à l’Université catholique de Louvain, sous la direction du Professeur de droit et Rapporteur spécial des Nations Unies pour le droit à l’alimentation, Olivier de Schutter, aura peut-être, malgré son importante documentation, une portée moindre, même si, en tant que premier travail doctoral francophone d’ampleur sur le protocole, elle commence à être citée ci et là. Elle reste symptomatique d’une justification de la possible justiciabilité des droits sociaux par la mise en avant (originale) d’une proposition alternative présentée lors des négociations sur la Charte internationale des droits de l’Homme.

La lecture politique de la distinction entre droits civils et droits sociaux

Selon R. Sodini, au début des négociations sur le Pacte – unique – relatif aux Droits de l’Homme, une proposition britannique et américaine aurait tenté (sans réussir) d’écarter les droits économiques, sociaux et culturels du projet de convention. Cette discussion « qui n’était pas politiquement neutre » révélait selon l’auteur « une politisation nouvelle des droits de l’homme et une opposition radicale entre le bloc occidental, arguant de la nature programmatoire des droits économiques et sociaux pour s’opposer à leur inclusion dans le projet de Pacte, et les Etats du bloc de l’Est, favorables à une énonciation précise de l’ensemble de ces droits ».

Cependant, R. Sodini admet qu’il existait un consensus majoritaire au sein de la Commission des droits de l’Homme sur la différence de régime juridique induite par la nature différente des deux catégories de droit. « Constatant l’impossibilité d’arriver à un traitement uniforme de l’ensemble des droits de l’homme », « le divorce entre les deux grandes familles de droits de l’homme [fût] prononcé et matérialisé ».

R. Sodini met alors en avant une explication « politique » de ce divorce lié à la mise en avant des droits économiques et sociaux par les pays socialistes qui se « sentaient idéologiquement proches » de ces droits conçus alors « comme résultant de la critique marxiste aux libertés formelles » contenue au sein de la Question Juive. Il reste qu’ « au nom de leur souveraineté nationale », ces pays rejetaient tout contrôle international du respect des obligations étatiques. En revanche, « les pays occidentaux, Royaume-Uni et Etats-Unis en tête, étaient, quant à eux, favorables à la rédaction d’un Pacte distinct, sans doute parce qu’ils voyaient dans les droits économiques plus de généreux principes que de véritables droits de l’homme. C’est au caractère irréconciliable de ces deux points de vues que l’on doit la scission en deux Pactes ».

La proposition alternative d’une distinction fondée sur l’exécutabilité

A propos des débats qui ont conduit à la division en 2 pactes internationaux, R. Ngoy Lumbu Malengela relève deux grandes tendances : une première « sous le leadership de l’URSS, défendait la thèse d’un Pacte unique des DH comprenant uniquement des mesures d’application nationales. Une deuxième tendance, sous le leadership des Etats-Unis, défendait la thèse de 2 (ou plusieurs) Pactes distincts soumis aux régimes de contrôle séparés » (« plaintes » étatiques pour les atteintes au DCP, examen sur rapport pour la progression des DESC). Il en conclut que « les débats en vue de l’élaboration du Pacte avaient donc été calqués sur les rivalités idéologiques de l’époque (communisme et capitalisme). Ils avaient abouti à 2 Conventions, prétendument identiques mais éloignées l’une de l’autre, perçues comme les reflets de ces idéologies. Le PIDCP avait été globalement pris pour un « Pacte des capitalistes » et le PIDESC avait été globalement considéré comme un « Pacte des communistes ».

Cependant R. Ngoy Lumbu Malengela ne s’arrête pas à ce constat, il met en avant l’existence d’« une troisième tendance qui propose de transcender la traditionnelle division des droits de l’Homme […] en fonction de leur nature pour une division en fonction de leur “exécutabilité” ou “applicabilité” ». Cette troisième tendance résulte d’une initiative israélienne qui, pendant les négociations du Pacte international, aurait proposé que les droits soient distingués non pas en fonction de leur caractère civil, politique, économique, social ou culturel, mais en fonction de leur applicabilité immédiate ou non et donc de leur justiciabilité immédiate ou non. Les « droits légaux » susceptibles d’applicabilité immédiate seraient alors distingués des « droits programmes » qui eux, nécessitent une action politique en matière économique et sociale pour être réalisés. Chaque Etat serait alors appelé dans un premier temps à reconnaître un certain nombre de « droits légaux » en fonction de sa situation nationale et devrait, dans un deuxième temps, agir pour que les « droits programmes » deviennent petit à petit des « droits légaux ».

R. Ngoy Lumbu Malengela se dit alors persuadé que « ce serait l’une des méthodes à laquelle on pourrait recourir pour résoudre la question du rapprochement entre les deux groupes de droits de l’homme ». « Il n’y aurait plus de “véritables droits” d’un côté, et les “promesses de droits” de l’autre. Tous les droits seraient soit simplement “légaux”, soit simplement “programmatiques” ». « C’est la condition appropriée » selon l’auteur « pour qu’émerge un véritable Pacte des droits de l’Homme qui ne serait ni communiste, encore moins capitaliste ».

Qu’ils se déclarent en faveur ou au contraire en désaccord avec la justiciabilité internationale des droits économiques, sociaux et culturels, les auteurs internationalistes concèdent aujourd’hui que la majorité des Etats qui ont négocié la Charte des Droits de l’Homme estimaient que la différence de nature entre les droits civils et les droits sociaux justifiait un régime juridique distinct. Mais, en fonction de leur soutien ou non à la justiciabilité des droits économiques, sociaux et culturels, les auteurs vont mettre en valeur, ou au contraire écarter de leur récit, des propositions tendant à instaurer un recours international en faveur de la protection de ces droits. Pour les partisans du protocole, une proposition lors des négociations de la Charte des droits de l’Homme, en faveur de la justiciabilité des droits économiques, sociaux et culturels témoigne de l’absence d’unanimité relative à l’injusticiabilité de ces droits, qui n’est donc pas nécessairement inexorable. Pour les opposants, une telle proposition prouve au contraire que le sujet a été débattu et rejeté fort consciemment par un vote à la majorité des négociateurs présents. Si les auteurs s’entendent sur le consensus (quasi-absolu) qui a prévalu lors des négociations sur la différence de nature entre les droits de l’Homme, propre à justifier une différence de régime, leur désaccord concerne la pertinence qu’ils accordent ou non à une telle affirmation.

II. La pertinence de la distinction entre droits civils et droits sociaux questionnée

Pour les opposants à la justiciabilité des droits économiques, sociaux et culturels, la ligne de démarcation n’a guère évolué depuis l’entrée en vigueur des deux Pactes : la réalisation des droits civils et politiques dépend d’un action personnelle de l’individu et entraine donc une obligation d’abstention de l’Etat ; la réalisation des droits économiques, sociaux et culturels est au contraire tributaire de la politique économique et sociale nationale. Elle découle donc d’une action des pouvoirs publics et a un coût financier. Sa mise en œuvre dépend donc de l’allocation des ressources et du niveau de développement de chaque pays. Les droits économiques, sociaux et culturels ne peuvent donc pas faire l’objet d’une exigibilité immédiate devant le juge et nécessitent pour leur mise en œuvre d’être implantés progressivement. En tout état de cause, le juge ne doit pas interférer dans ce domaine qui relève d’une politique gouvernementale et législative. Cette prise en compte de la spécificité des droits économiques, sociaux et culturels a conduit les négociateurs à rédiger les articles du PIDCP différemment de ceux du PIDESC : le premier Pacte contient des dispositions précises qui doivent être garanties au niveau national par des voies de recours utiles si possibles juridictionnelles²⁴ et au niveau international par une possibilité de communications devant le Comité des droits de l’Homme. Les dispositions du PIDESC sont au contraire imprécises afin de susciter l’adhésion d’un maximum d’Etats sans les contraindre à modifier leur politique économique et sociale. Elles sont donc difficilement applicables par un juge. Aucun article ne prévoit d’ailleurs l’obligation de prévoir des voies de recours national en cas de violation et l’examen international a lieu uniquement sur rapport. Les Etats ne s’engagent qu’à agir, nationalement et internationalement, au maximum de leurs ressources disponibles, pour garantir progressivement les droits économiques, sociaux et culturels²⁵. Ces droits étant « à “développer” », « leur protection doit reposer sur le contrôle de ce développement » et sur une éventuelle assistance « plutôt que sur une mise en accusation de l’Etat manquant » – contrairement aux droits civils et politiques qui sont à respecter immédiatement et dont la violation « est aisément déterminable »²⁶. La doctrine internationaliste favorable au protocole facultatif rejette un à un ces arguments et tente essentiellement de démontrer la justiciabilité des droits sociaux en se fondant d’une part sur l’absence de différence profonde entre la nature des droits civils et politiques et celles des droits économiques, sociaux et culturels et d’autre part, sur la fonction du juge, compatible à ses yeux avec le contrôle (quasi)judiciaire de la réalisation du PIDESC.

A.     Le rapprochement entre les deux catégories de droits

Plutôt que de s’intéresser à ce qui distingue les deux catégories de droit, la doctrine favorable au protocole facultatif insiste sur ce qui les rassemble, leur origine, leur essence, leur contenu notamment. Elle rejette tout d’abord souvent la thèse « des trois générations de Droits de l’Homme ». Selon celle-ci, les premiers droits de l’Homme auraient été formulés à la fin du XVIIIe siècle et concerneraient « presque exclusivement des droits civils et politiques, [visant] à assurer la liberté, en permettant aux hommes de se libérer des contraintes et des limitations de l’Ancien Régime féodal » et supposant « une attitude d’abstention pour qu’ils puissent être respectés ». « Sous l’inspiration socialiste et chrétienne avec la Révolution mexicaine et, surtout, la Révolution russe » serait apparue une deuxième génération de droits de l’homme qui « devaient permettre aux hommes de devenir égaux, en leur reconnaissant des droits économiques, sociaux et culturels : il s’agit des droits de l’égalité » qui « contiennent des droits de créance sur l’Etat » et qui nécessitent une action de l’Etat pour pouvoir être réalisés. La troisième génération, les droits de solidarité (le développement, la paix, l’environnement…) ne peuvent eux « être réalisés que par la conjonction des efforts de tous les acteurs du jeu social ». « Droit de la liberté, droits de l’égalité, droits de la fraternité et de la solidarité : telles sont les trois générations de l’aventure humaine »²⁷.

                La thèse générationnelle est alors considérée comme « dangereuse » par les partisans du protocole facultatif : elle entretiendrait l’image de droits civils et politiques, « de première génération » et donc réellement fondamentaux face à des droits sociaux accessoires dont la protection juridictionnelle ne serait pas nécessairement justifiée²⁸. Les partisans du protocole facultatif cherchent alors à la rejeter en notant qu’en droit international, l’affirmation des droits économiques, sociaux et culturels est « concomitante » à celle des droits civils et politiques, comme en témoigne la Déclaration universelle et l’adoption simultanée des deux Pactes internationaux²⁹, voire en soulignant au contraire qu’ « au niveau international, le mouvement de protection des droits de l’homme s’est développé en sens inverse, avec la création de l’Organisation Internationale du Travail et la mise en place d’un système de protection de certains droits sociaux dès 1919 »³⁰ ou qu’au niveau national, les droits sociaux ont parfois précédé la reconnaissance des droits politiques³¹.

Sur le fond, les partisans du protocole facultatif tentent de rappeler que les droits économiques, sociaux et culturels ne sont ni de simples objectifs, ni des droits purement collectifs mais, tout comme les droits civils et politiques, de réels droits individuels³², dont chaque victime devrait pouvoir se prévaloir en justice. La rédaction des dispositions du PIDESC ne devrait d’ailleurs pas être un obstacle à sa justiciabilité, car non seulement, certaines obligations découlant de ce Pacte sont « particulièrement précises », mais en sus, un certain nombre de droits civils et politiques « sont tout aussi vagues que bien des droits sociaux ». Que dire en effet des notions de procès « équitable » ou de traitement « dégradant » contenues au sein du PIDCP ? D’ailleurs certains droits civils et politiques sont rédigés en des termes très similaires à certains droits économiques, sociaux et culturels³³. Rien au niveau de la rédaction même du PIDESC ne devrait dès lors interdire qu’au moins certains droits économiques, sociaux et culturels ou certains aspects de ceux-ci soient considérés comme justiciables. Mais surtout, les partisans du protocole facultatif estiment largement que qu’il incombe justement au juge de donner « substance et consistance » aux « notions floues ». Autrement dit, ce n’est pas l’imprécision qui empêche la justiciabilité, c’est la jurisprudence qui apporte l’interprétation »³⁴.

                En outre, est-il souligné à la faveur du protocole facultatif, la question n’est pas tant de savoir si les droits contenus au sein du PIDESC sont suffisamment précis pour faire l’objet d’une interprétation (quasi)judiciaire, mais si les obligations étatiques qui découlent de ces droits sont suffisamment déterminées pour permettre à un organe « d’identifier dans le chef de l’Etat certains comportements qui constituent des violations suffisamment claires de ces obligations. Il est donc plus opportun à cet égard de s’interroger sur la justiciabilité des obligations que le Pacte impose aux Etats, que sur celle des droits que le Pacte reconnaît à l’individu ». La réponse à la question de la justiciabilité devient alors « évidemment affirmative », dans la mesure où le Comité des droits économiques, sociaux et culturels a précisé à maintes reprises, dans le cadre de son examen des rapports étatiques, « le contenu des obligations imposées aux Etats parties au Pacte », ce qui lui permet désormais « de porter une appréciation motivée en droit sur l’allégation que contient une communication individuelle selon laquelle un Etat partie n’a pas respecté ces obligations »³⁵. Les opposants au Pacte répondent alors facilement à cet argument en rappelant qu’en principe les interprétations du Pacte formulées par le CODESC – considérées dans ce contexte comme « maximalistes » et « agressives » – ne valent pas interprétation authentique. Cet organe ne s’étant vu reconnaître que le pouvoir d’aider les Etats dans la rédaction de leur rapport périodique sur les progrès accomplis dans la réalisation des droits économiques, sociaux et culturels, l’interprétation authentique du Pacte appartenant alors en vertu du droit international général aux Etats parties à la Convention³⁶.

                Concernant les obligations étatiques découlant du PIDESC, les partisans du Protocole considèrent également qu’elles ne se différencient guère de celles dérivées du PIDCP. Ils se fondent alors sur l’analyse qu’Asbjørn Eide a développé, alors qu’il était encore Rapporteur à la Sous-Commission des droits de l’Homme sur le droit à une alimentation suffisante : tous les droits de l’Homme, quels qu’ils soient, imposent aux Etats trois niveaux d’obligations : l’obligation de respecter et donc de ne pas entraver l’exercice d’un de ces droits, l’obligation de protéger les droits de l’Homme d’un individu contre une atteinte provenant de tiers, l’obligation de réaliser les droits de l’Homme en fournissant au besoin un certain nombre de prestations. Autrement dit, tout droit de l’Homme engendre à la charge de l’Etat des obligations négatives d’abstention mais également des obligations positives d’action, de prestation³⁷. Dès lors, sous certains aspects, les droits sociaux n’engendrent pas plus de coûts que les droits civils³⁸. Mais plus encore, dans la mesure où tous les droits de l’Homme, même les droits civils et politiques, impliquent des obligations positives, leur réalisation nécessite forcément l’engagement de ressources publiques. Ainsi, « le droit à un procès équitable passe par la formation et l’indépendance des juges, l’organisation des tribunaux, la mise en place de tribunaux décents, l’organisation d’une défense gratuite pour les plus démunis… L’interdiction de la torture ne serait qu’un vœu pieux si elle ne s’accompagnait pas d’une solide formation des policiers, gendarmes, forces de l’ordre en général, d’un système de contrôle des gardes à vue, des établissements pénitentiaires »³⁹.

Cette nouvelle conception des droits de l’Homme inspirée, reprise et développée par différents groupes d’éminents experts en droit international, en 1986 d’abord au sein des Principes de Limburg concernant l’application du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels⁴⁰, en 1997 ensuite, au sein des directives de Maastricht sur les violations des droits économiques, sociaux et culturels, puis régulièrement utilisée par différents organes internationaux de protection des droits de l’Homme tels que le Haut-commissariat aux droits de l’Homme des Nations Unies⁴¹ ou le Comité des droits économiques, sociaux et culturels⁴² provoque une brèche d’envergure dans l’appréciation de l’(in)justiciabilité des droits sociaux et du rôle qui peut être octroyé au juge dans la protection de ceux-ci.

B.     Le rôle du juge dans la protection des droits sociaux

Pour les partisans de la justiciabilité des droits sociaux, il reste alors à inférer de l’absence de différence fondamentale entre droits civils et droits sociaux, une intervention possible du juge dans le contrôle de la réalisation des droits sociaux. Il s’agit alors de démontrer qu’en constatant une violation du PIDESC, l’organe (quasi)judiciaire n’empiète pas de manière inappropriée sur la définition de politiques publiques par le Parlement ou le Gouvernement.

Tout d’abord, dans la mesure où la réalisation de tous les droits de l’Homme engendre des coûts, la justification de l’injusticiabilité des droits sociaux fondée sur les conséquences budgétaires de leur mise en œuvre, aurait du « faire obstacle aussi à la justiciabilité des droits civils et politiques, lesquels réclament également pour leur mise en œuvre que des moyens budgétaires y soient alloués – ce qui implique que la décision judiciaire viendra influencer les choix faits entre différentes priorités du budget de l’Etat »⁴³.

Mais en outre, si la justiciabilité des droits économiques, sociaux et culturels peut amener le juge à se prononcer sur les priorités budgétaires des Etats et sur les politiques économiques et sociales, elle ne devrait pas conduire l’autorité judiciaire à évincer le Gouvernement et le Parlement dans la détermination des politiques nationales. En effet, la justiciabilité négative du Pacte implique que le juge devra déterminer si l’attitude de l’Etat est conforme aux obligations du Pacte, mais l’Etat restera libre du choix des moyens permettant de s’acquitter de ses obligations, il gardera une grande liberté dans le choix des mesures à prendre pour se conformer au Pacte⁴⁴.

Le juge devrait donc pouvoir, aux yeux des partisans du protocole facultatif, contrôler la conformité d’une politique nationale aux obligations qui incombent à l’Etat en matière de droits économiques, sociaux et culturels sans pour autant déterminer cette politique et ce, même si les droits économiques, sociaux et culturels sont décrits au sein du PIDESC comme devant faire l’objet d’une réalisation progressive, dépendante des ressources disponibles et du niveau de développement. En effet, « en quoi le caractère progressif des droits économiques, sociaux et culturels est-il un obstacle à leur justiciabilité ? »⁴⁵. Rien n’interdit à l’organe (quasi)judiciaire de vérifier si l’Etat tend bien concrètement à la réalisation de ces droits. Le juge n’intervient pas dès lors à la place du Parlement et du Gouvernement dans la détermination des priorités politiques, il ne fait que contrôler que ces organes politiques agissent conformément aux obligations internationales qu’ils ont acceptées et se sont engagés à mettre en œuvre.

D’ailleurs, lors de son contrôle, le juge n’est pas nécessairement insensible aux préoccupations gouvernementales. Il peut tenir comptes des difficultés (économiques, financières ou autres) rencontrées par l’Etat dans sa réalisation des DESC et écarter ainsi les critiques liés à son incapacité à se prononcer dans des domaines où des préoccupations multiples et parfois contradictoires entrent en ligne de compte (et doivent en principe être tranchées par les autorités politiques). Pour gagner en crédibilité l’analyse du juge doit alors, comme en matière de droits civils, tenir compte des objectifs légitimes qui ont pu contraindre l’Etat à porter atteinte aux droits de l’Homme, et vérifier si l’ingérence étatique était nécessaire et proportionnée à la réalisation de l’objectif fixé : ainsi, peut-on lire en faveur du protocole que « le concept de “progressivité” et la condition des “ressources” sont en effet le fruit de compromis de la guerre froide qui ont fait la part belle à la vision “libérale” des droits économiques, sociaux et culturels en tant que simples objectifs politiques lointains à réaliser […] ». « La vieille idée du caractère non justiciable des DESC a conduit à exclure la possibilité de mettre en place des procédures de requête individuelle, comparables à celles qui existent pour les droits civils et politiques ». Pourtant, « il n’y a aucune raison d’opérer des distinctions quant au régime des différents droits. Le respect du droit à une alimentation suffisante, comme celui du droit à un procès équitable, est susceptible de faire l’objet d’une détermination objective in concreto, si l’on prend la peine d’appliquer la méthodologie découlant de la prise en compte du principe d’intangibilité : détermination d’une atteinte au droit, puis recherche d’une justification de l’atteinte par l’utilisation des critères de légalité de l’omission et de nécessité de cette omission au regard d’un “but légitime” dans une société démocratique »⁴⁶.

Ainsi, rien ne devrait faire obstacle à ce qu’un organe (quasi)judiciaire se prononce sur le respect par un Etat des obligations découlant du Pacte. Même si la réalisation de ces obligations est tributaire des ressources disponibles et nécessairement progressive, rien n’interdit au juge de tenir compte de ces facteurs dans sa détermination de la violation.

*             *             *

Les partisans du protocole facultatif semblent avoir gagné la bataille des idées : le 10 décembre 2008, après une petite vingtaine d’années de négociations, l’Assemblée générale des Nations Unies a fini par adopter le Protocole facultatif se rapportant au PIDESC autorisant les communications individuelles devant le CODESC. La réflexion sur l’opportunité d’une justiciabilité offerte aux droits économiques, sociaux et culturels est désormais entre les mains des Etats, puisque le protocole n’entrera en vigueur qu’après le dépôt du dixième instrument de ratification. Les rédacteurs du nouveau protocole ont cherché à reprendre autant que possible les dispositions existantes – relatives au PIDCP et à son protocole premier ou au protocole facultatif à la Convention pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes – telles qu’interprétées par les différents Comités internationaux et ceci, non seulement parce que l’expérience a permis de dégager un certain nombre de bonnes pratiques, mais également parce qu’une procédure semblable à celles applicables à d’autres droits fondamentaux contribuait à témoigner de l’absence de distinction intrinsèque entre les différentes catégories de droits.

Ainsi le nouveau Protocole prévoit tout d’abord une possibilité de communications étatiques : un Etat peut dénoncer la violation du PIDESC par un autre Etat, le CODESC étant alors chargé du règlement amiable du différend dans le respect des droits de l’Homme. Mais surtout, après épuisement des voies de recours au niveau national, un particulier ou un groupe de particuliers victime d’une violation d’un des droits économiques, sociaux et culturels énoncés dans le Pacte, peut saisir le CODESC⁴⁷. Le Comité examine alors la communication et « détermine le caractère approprié des mesures prises par l’Etat Partie” (art. 8§4 PF) pour “assurer progressivement le plein exercice des droits reconnus dans le présent Pacte” (art. 2§1 PIDESC). “Ce faisant, il garde à l’esprit le fait que l’Etat Partie peut adopter un éventail de mesures pour mettre en œuvre les droits” concernés (art. 8§4 PF). Lors de son examen, le Comité n’est donc pas compétent pour choisir les mesures nécessaires à la réalisation des droits sociaux, compétence dévolue aux autorités politiques nationales. Mais il a pour rôle de déterminer l’aptitude de ces mesures à  atteindre le but fixé : la réalisation des DESC et le respect du PIDESC⁴⁸.

Sur la base de cet examen, le CODESC remet ses constatations accompagnées de ses recommandations, l’Etat Partie doit alors indiquer dans les six mois les actions menées à la lumière de celles-ci. Le Comité récapitule ses activités dans un rapport annuel public. Les décisions du Comités n’ont donc pas force obligatoire pour les Etats et leur respect dépend donc essentiellement de la pression de l’opinion publique internationale et de « l’aversion que peuvent éprouver des gouvernements d’être mis au pilori pour violation des droits de l’homme »⁴⁹.

Laissons alors conclure la Présidente du Groupe de travail de la Commission des droits de l’Homme sur la rédaction du protocole facultatif : « il n’est pas exagéré de penser que le protocole peut créer en matière de droits économiques, sociaux et culturels une révolution ! » « On peut espérer un effet multiplicateur, de domino, des prises de position du Comité : les autres Etats devront être attentifs aux condamnations sous peine de les subir un jour à leur tour ». « Le protocole et la jurisprudence du Comité vont montrer que les droits économiques, sociaux et culturels sont invocables » et peut-être renouveler « la question de l’effet direct des droits économiques, sociaux et culturels devant le juge interne ». « Aujourd’hui, on referme le cercle de la distinction entre les droits civils et politiques et les droits économiques, sociaux et culturels », en témoignant que « les droits économiques, sociaux et culturels ne sont pas mineurs » et que « les victimes des famines chroniques ne sont pas moins dignes de protection que celles victimes de torture »⁵⁰.

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[1] Emmanuel, Decaux, « Avant-propos », dans R. Sodini, Le comité des droits économiques, sociaux et culturels, Paris, Montchrestien, 2000.

[2] Liberté d’opinions, d’expression, d’association, de religion, interdiction de la détention arbitraire, droit de concourir à la formation de la loi…

[3] La Commission des droits de l’Homme a été créée en 1946 afin de rédiger les principaux textes juridiques internationaux visant à protéger les droits et libertés fondamentaux. Au fil des ans, son mandat s’est élargi afin de répondre aux différentes questions liées aux droits de l’Homme dans le monde. En 2006, elle a été remplacée par le « Conseil des Droits de l’Homme » des Nations Unies.

[4] La procédure est dite quasi-juridictionnelle car le Comité n’est pas à proprement parlé une juridiction. Les constats qu’il adopte en cas de violation n’ont pas d’effet obligatoire pour les Etats parties. Cependant, sa pratique le rapproche petit à petit d’une procédure juridictionnelle (V. not. Hervé, Ascensio, « La notion de juridiction internationale en question », dans Société Française pour le droit international, La juridictionnalisation du droit international, Paris, Pédone, 2002, p. 163-203).

[5] Alors que depuis son entrée en vigueur le Comité des droits de l’Homme s’est prononcé sur plus d’un millier de communications individuelles (et donc de « plaintes » d’individus victimes), aucun Etat n’a jusqu’ici cherché à utiliser cette procédure pour faire constater la violation de droits civils et politiques par un autre Etat partie au PIDCP.

[6] Instance principale d’examen des questions économiques et sociales internationales au sein de l’ONU, chargée d’élaborer des recommandations pratiques sur ces question à l’intention des Etats et des autres organes des Nations Unies.

[7] V. not. : Jacques, Mourgeon, « Les pactes internationaux relatifs aux droits de l’Homme », Actualité Française du Droit International, 1967, vol. 13, p. 326 ; Marc, Bossuyt, « La distinction juridique entre les droits civils et politiques et les droits économiques, sociaux et culturels », Revue des Droits de l’Homme, 1975, vol. 8, p. 783 ; E. W., Vierdag, «The legal nature of the rights granted by the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights », Netherlands Yearbook of International Law, 1978, p. 69. Ces trois auteurs sont Professeurs de droit, le deuxième ayant également participé à maintes instances de protection des droits de l’Homme des Nations Unies, il fût entre autres à partir de 1989, le Président de la Commission des droits de l’Homme.

[8] V. not. Jean, RIVERO, Libertés publiques, PUF, 9e éd., 2003, pp. 86-91, P. 257-8 – première éd : 1973.

[9] V. par ex. CE-Ass., 5 mars 1999, Rouquette et Lipietz, req. n° 194658.

[10] V. par ex. CE, Ass., 20 décembre 1990, Confédération nationale des associations familiales catholiques, n°105 743.

[11] Emmanuel, Decaux, « Justiciabilité et coopération », Séminaire de réflexion sur le projet de Protocole au Pacte des DESC, Nantes, 3-5 septembre 2005 : http://www.irenees.net/fr/fiches/analyse/fiche-analyse-173.html. Emmanuel Decaux est Professeur de droit et membre de la Sous-commission des droits de l’Homme des Nations Unies. Le séminaire de Nantes susmentionné avait pour objectif de réunir d’éminents experts internationaux pour faire progresser l’adoption du PF.

12 La Charte internationale des droits de l’Homme désigne communément la Déclaration Universelle et les deux Pactes internationaux.

13 V. par ex. Frédéric, Sudre, Professeur de droit, Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF, 2008, p. 131 : « alors que la Déclaration universelle s’efforçait de concilier conception libérale et conception marxiste, les pactes traduisent en termes juridiques l’opposition marxiste entre libertés formelles et libertés réelles » ; Patrick, Wachsmann, Professeur de droit, Les Droits de l’Homme, Paris, Dalloz, 2008, p. 17-18 : « Les Etats occidentaux considèrent comme primordiale la définition de droits donnés aux individus à l’encontre du pouvoir, tandis que les Etats socialistes regardaient ces droits comme illusoires et insistaient sur la proclamation de droits collectif et de droits économiques et sociaux. Durant plus de quinze ans, cette opposition empêcha l’œuvre conventionnelle d’aboutir. Elle se solda finalement par la dualité des instruments ouverts à la ratification ou à l’adhésion des Etats ».

14 Les deux auteurs sont alors décrits de la manière suivante : « Mr. Dennis is Attorney Adviser for Near East and South Asian Affairs, and Mr. Stewart is Assistant Legal Adviser for Diplomatic Law and Litigation, in the Office of the Legal Adviser in the U.S. Department of State. Both have extensive experience in the field of human rights ». D. P. Stewart ne travaille plus actuellement avec le gouvernement, il est professeur associé à Georgetown University Law center, Washington D.C.

15 vol. 98, n° 3, p. 462-515.

16 Ils ne semblent pas cacher non plus leur inclinaison en faveur du Président américain de l’époque qu’ils citent régulièrement, en ses périodes troublées, sur des sujets si consensuels que l’utilisation d’une telle référence témoigne à nos yeux d’une certaine déférence. V. par ex. p. 514 : « As President Bush has said, “A world where some live in comfort and plenty, while half of the human race lives on less than $2 a day is neither just nor stable” ».

17 La revue décrit ces auteurs de la manière suivante : D.W. Whelan « is Assistant Professor of Politics and International Relations at Hendrix College. He earned his Ph.D. from the Graduate School of International Studies, University of Denver in 2006. His dissertation on the political and historical evolution of the concept of human rights indivisibility was cited as the “best dissertation” in the field of Human Rights by the American Political Science Association in 2007 ». J. Donnelly « is the Andrew Mellon Professor at the Graduate School of International Studies, University of Denver ».

18 vol. 29, n° 4, p. 908-949.

19 Raphael Sodini, Le comité des droits économiques, sociaux et culturels, Paris, Montchrestien, 2000.

20 V. not. l’avant propos et la préface de cet ouvrage du Professeur de droit public, Emmanuel Decaux et de Philippe Texier, Magistrat et membre du Comité des droits économiques, sociaux et culturels respectivement ; V. également : la note bibliographique sur cet ouvrage de Diane Roman, Professeur de droit public, Revue internationale de droit comparé, 2001, n° 1, p. 248-250.

21 V. la préface de Texier.

22 Raphaël Sodini est actuellement maître de conférences à IEP de Paris et rapporteur au tribunal administratif de Paris.

23 L’instauration du mécanisme de communications individuelles devant le CODESC : une contribution à l’étude des voies et moyens additionnels pour une mise en œuvre efficiente du pacte international relative à ces droits, Thèse de doctorat, Université Catholique de Louvain, 2007.

24 Art. 2 PIDCP : « 1. Les Etats parties au présent Pacte s’engagent à respecter et à garantir à tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur compétence les droits reconnus dans le présent Pacte, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation.

2. Les Etats parties au présent Pacte s’engagent à prendre, en accord avec leurs procédures constitutionnelles et avec les dispositions du présent Pacte, les arrangements devant permettre l’adoption de telles mesures d’ordre législatif ou autre, propres à donner effet aux droits reconnus dans le présent Pacte qui ne seraient pas déjà en vigueur.

3. Les Etats parties au présent Pacte s’engagent à :

a) Garantir que toute personne dont les droits et libertés reconnus dans le présent Pacte auront été violés disposera d’un recours utile, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles;

b) Garantir que l’autorité compétente, judiciaire, administrative ou législative, ou toute autre autorité compétente selon la législation de l’Etat, statuera sur les droits de la personne qui forme le recours et développer les possibilités de recours juridictionnel;

c) Garantir la bonne suite donnée par les autorités compétentes à tout recours qui aura été reconnu justifié ». (Nous soulignons).

25 Art. 2(1) PIDESC : « Chacun des Etats parties au présent Pacte s’engage à agir, tant par son effort propre que par l’assistance et la coopération internationales, notamment sur les plans économique et technique, au maximum de ses ressources disponibles, en vue d’assurer progressivement le plein exercice des droits reconnus dans le présent Pacte par tous les moyens appropriés, y compris en particulier l’adoption de mesures législatives ».

26 Mourgeon, art. cit., p. 350, p. 346-7 ; Bossuyt, art. cit., p. 788, 790, 793 ; Dennis, Stewart, art. cit., p. 464, 466-7, 470, 472, 476-7, 496-8 ; Whelan, Donnelly, art. cit., p. 933-934. V. également : Katarina, Tomasevski, « Justiciabilité des droits économiques, sociaux et culturels », Revue de la Commission internationale de Juristes, 1995, n° 55, p. 227, 237-8. Katarina Tomasevski, Professeur de droit est à l’époque où elle écrit ces lignes rapporteur spécial des Nations unies sur le droit à l’éducation. Sa position sur la justiciabilité des droits sociaux, au sein de cet article, n’est pas limpide, mais elle semble n’y être pas généralement favorable ; Rusen, Ergec (Professeur de droit), Protection européenne et internationale des droits de l’Homme, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 49-50.

27 Karel, Vasak, « Les différentes catégories des droits de l’Homme », dans A. Lapeyre et al. (dir.), Les dimensions universelles des droits de l’Homme, Bruxelles, Bruylant, 1990, p. 302-3. La thèse générationnelle est souvent prêtée à ce Professeur de droit, longtemps secrétaire général de l’Institut international des droits de l’Homme, qui l’a vraisemblablement davantage utilisée pour ses vertus pédagogiques que pour sa rigueur, puisqu’il se demande très rapidement « s’il n’est pas nécessaire de dépasser la distinction classique – et combien paralysante » entre les droits civils et politiques et les droits économiques, sociaux et culturels (« Le droit international des droits de l’Homme », Recueil des Cours de l’Académie de droit international de La Haye, 1974, vol. IV-3, p. 343-6).

28 V. Catarina, De Albuquerque, entretien réalisé par Anastasia, Iliopoulou et Arnaud, Jaureguiberry, Droits fondamentaux, 2008-2009, http://www.droits-fondamentaux.org/spip.php?article139. Catarina De Albuquerque est Professeur associé et ancienne présidente du groupe de travail de la Commission des droits de l’Homme chargé de la question du PF au PIDESC.

29 Philippe, Texier, « L’enjeu de la justiciabilité et le projet de protocole additionnel au Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels », dans E. Decaux (dir.), Les Nations Unies et les Droits de l’Homme, Enjeux et Défis d’une réforme, Paris, Pédone, 2006, p. 279.

30 Sodini, op. cit. p. 1.

31 Asbjørn, Eide, « Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights », dans A. Eide et al. (dir.), Economic, social and cultural rights : a textbook, London, M. Nijhoff, 2001, p. 13-4. Asbjørn Eide est Professeur de droit, il a participé à de nombreuses instances onusiennes de protection des droits de l’Homme. Il fut en particulier le premier à systématiser le rapprochement entre les obligations découlant des DCP et celles relatives aux DESC (V. Infra).

32 La distinction entre « droits individuels » et « droits collectifs » ne recoupe pas toujours la même réalité. Les DESC ont pu être considérés parfois comme des droits collectifs, c’est-à-dire comme des droits dont le titulaire n’est pas l’individu, qui ne peut donc prétendre à leur réalisation en sa faveur, mais dont le titulaire serait le corps social ou un groupe social déterminé (les chômeurs ou les minorités par exemple) ce qui justifierait leur injusticiabilité et leur statut d’ « objectifs » à réaliser.

33 Comp. l’art. 25 a) PIDCP (droit de prendre part à la direction des affaires publiques) et l’art. 15§1 a) PIDESC (droit de participer à la vie culturelle). De même, art. 14 PIDCP (droit à l’assistance juridique) et art. 9 PIDESC (droit à la sécurité sociale).

34 Decaux, « Justiciabilité et coopération », art. cit. ; Texier, art. cit., p. 280 ; De Albuquerque, art. cit. ; Asbjørn, Eide, Allan, Rosas, « Economic, Social and Cultural Rights: a Universal Challenge », dans A. Eide et al. (dir.), Economic, social and cultural rights : a textbook, London, M. Nijhoff, 2001, p. 5 ; Philip, Alston, « Establishing a Right to Petition under the Covenant on Economic, Social and Cultural Rights », Recueil des Cours de l’Académie de droit international de La Haye, 1993, vol. IV-2, p. 122, 127, 141. Philip Alson, Professeur de droit, premier Président du Comité des droits économiques, sociaux et culturels eût un rôle décisif dans la promotion et l’élaboration du PF ; Manfred, Nowak, « De la nécessité d’un protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels », Revue de la Commission internationale de Juristes, 1995, n° 55, p. 183. Manfred Nowak est Professeur de droit, membre de la Commission internationale de Juristes, ONG très active dans la défense du protocole et également membre de diverses instances onusiennes de protection des droits de l’Homme.

35 Olivier, De Schutter, « Le Protocole Facultatif au Pacte International Relatif aux Droits Economiques, Sociaux et Culturels », Revue belge de droit international, 2006, vol. 39, n° 1, p. 19-20.

36 Dennis, Stewart, art. cit., p. 491-8.

37 E/CN.4/Sub.2/1987/23, 7 juillet 1987, §46, 65-70 ; Eide, « Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights », art. cit., p. 23-5.

38 Le respect de la liberté syndicale (art. 8 PIDESC) est alors régulièrement donné en exemple de « droits sociaux », apparentés à un droit-liberté, dont la réalisation nécessite une abstention de l’Etat, identique à celle imposée pour le respect des droits civils et politiques (V. par ex. Decaux, « Justiciabilité et coopération », art. cit.). Dans la mesure où cette liberté figure dans le PIDESC, sa nature de « droit économique ou social » n’est pas remise en cause. Son régime juridique proche de celui des droits civils et politiques est utilisé comme témoin de l’absence de distinction fondamentale entre les deux catégories de droits, et non pour évoquer que, peut-être eu égard à son caractère de « droit-liberté », la liberté syndicale aurait été mal classée et devrait figurer au sein du PIDCP (Rappr. Aston, art. précit., p. 131 ; Contra : Theodoor C., Van Boven, Professeur de droit, membre de diverses instances onusiennes de protection des droits de l’Homme, « Les critères de distinction des droits de l’homme », dans K. Vasak (dir.), Paris, UNESCO, 1978, p. 57 : « un certain nombre de droits énoncés soit dans le [PIDCP] soit dans le [PIDESC] peuvent être considérés comme n’entrant pas, à proprement parler, dans le cadre du pacte respectif »).

39 Texier, art. cit., p. 280 ; Eide, « Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights », art. cit., p. 24-5.

40 Revue de la Commission internationale de juristes, 1986, n° 37 ; De Albuquerque, art. cit.

41 E/2006/86, 21 juin 2006, § 15.

42 Par ex., E/C.12/1999/5, 12 mai 1999, § 15 ; E/C.12/1999/10, 8 décembre 1999, § 46.

43 De Schutter, art. cit., p. 53, note n° 127 ; M. Bossuyt rejette dès 1975 un tel argument en estimant qu’en matière de DCP « cet effort [financier] relativement modeste ne dépasse, à aucun moment, la limite du minimum indispensable pour qu’un Etat puisse fonctionner. On pourrait même prétendre qu’un élément constitutif de l’Etat (le gouvernement) manquerait à la société qui ne serait pas capable d’offrir ces garanties minimales ». Il décide alors de mettre définitivement en avant l’indispensabilité de l’Etat gendarme comparé à l’Etat providence (art. cit., p. 790).

44 De Schutter, art. cit., p. 53-4.

45 Texier, art. cit., p. 279.

46 Olivier, De Frouville, L’intangibilité des droits de l’Homme en droit international, Paris, Pédone, 2004, p. 257, 260-261.

47 Les Organisation Non Gouvernementales peuvent également saisir le CODESC d’une communication au nom d’une victime avec son consentement en principe.

48 Barbara, Wilson, « Quelques réflexions sur l’adoption du protocole facultatif se rapportant au pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies », Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, 2009, n° 79, p. 305.

49 Alexandre, Kiss, « La protection des droits de l’homme et les techniques de mise en œuvre du droit international », dans La protection des droits de l’Homme et l’évolution du droit international, Paris, Pédone, 1998, p. 154-156.

50 De Albuquerque, art. cit.