Les obstacles américains aux droits sociaux à la lumière du droit comparé.

Cette recension a initialement été publiée au sein du dossier “L’État de droit social, ou les droits sociaux en justice” dirigé par Diane Roman.

A propos de : Mark V. Tushnet, Weak courts, strong courts: judicial review and social welfare rights in comparative constitutional law, Princeton university Press, 2008.

À l’heure où la France vient de renouveler son système de contrôle de conformité des lois à la Constitution¹On parle de « contrôle de constitutionnalité »ou « Judicial Review » en anglais. Il s’agit de faire intervenir une juridiction, i.e. des juges. En France, cette mission repose sur le Conseil constitutionnel. Aux États-Unis, tous les juges assurent cette charge, avec à leur tête la Cour suprême fédérale. en renforçant le rôle du Conseil constitutionnel²Suite à la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, les citoyens français peuvent désormais saisir indirectement le Conseil de la constitutionnalité des lois dans les litiges concrets qui les concernent (ce sont les « questions prioritaires de constitutionnalité »). Ceci était auparavant impossible, le contrôle n’étant alors qu’abstrait et a priori, i.e. avant la promulgation de la loi., la promotion d’un modèle faisant plus de place au législateur dans la protection des droits ne manquera pas d’étonner. C’est d’autant plus vrai qu’elle émane du pays où ce contrôle est né, les États-Unis, et qu’elle est l’œuvre d’un membre reconnu de sa doctrine, le professeur Mark Tushnet³Professeur à l’Université d’Harvard.. À l’origine de nombreux écrits en droit constitutionnel, il est un critique du modèle américain de protection des droits fondamentaux et, en leur sein⁴Schématiquement, les droits peuvent être classés en « catégories » en fonction de leur rapport à l’État. Il y a, d’abord, des droits défensifs contre l’immixtion de ce dernier (liberté d’expression …) ; ensuite, des droits à participer à son fonctionnement (droit de vote …) ; et, enfin, des droits positifs (correspondant à des créances) à obtenir des prestations de sa part (droits au logement et à l’éducation …). Les droits sociaux correspondent à cette dernière catégorie., des droits sociaux (on parle aussi de « droits-créances »). Ce système place le pouvoir judiciaire comme l’acteur central en la matière. Dans un de ses récents ouvrages qui fait l’objet de cette note, l’auteur approfondit sa contestation⁵Antérieurement, v. Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton University Press, 1999. en démontrant tout l’attrait de la recherche en droit comparé. Si ce livre ne traite pas directement du modèle français, ce dernier peut en tirer d’intéressantes perspectives de réflexion tout autant qu’éclairer les débats américains.

Il faut avant toute chose replacer cette œuvre dans son contexte américain marqué par la difficulté historique à reconnaître l’existence de droits sociaux. La Constitution fédérale de 1787⁶Les garanties protectrices des droits sont inscrites dans cette Constitution par le biais du Bill of Rights. n’en contient pas directement⁷La Cour suprême l’a confirmé dans une décision DeShaney v. Winnebago County, 489 U.S. 189 (1989). À ses yeux, la clause du 14^e amendement « était rédigée de telle sorte qu’elle limite le pouvoir d’État d’agir, et non qu’elle garantisse certains niveaux minima de sûreté ou de sécurité », p. 195 (cet amendement à la Constitution fut adopté après la guerre de Sécession pour garantir en termes de droits les acquis de l’abolition de l’esclavage). Pour la traduction et des observations sur cette décision, v. Élisabeth Zoller, Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis (ci-après GACSEU), Dalloz, 2010, pp. 666-675, p. 667.. Les tentatives de réforme furent d’abord politiques au début des années 1940, avec la proposition du Président Franklin D. Roosevelt d’adopter un « second Bill of Rights » sur ce thème. Dans la continuité du projet de « Grande Société » (Great Society) du Président Lyndon B. Johnson, elles furent ensuite juridictionnelles au tournant des années 1970, la Cour suprême étant parfois parvenue à promouvoir de tels droits⁸Dans la décision Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970), les juges ont décidé que l’aide sociale était un « titre juridique » (entitlement), autrement dit une certaine forme de droit. Dès lors, son retrait obéissait au respect de la procédure régulière de droit (Due process of law) prévue par la Constitution, i.e. que des garanties procédurales devaient être respectées. Tout en maintenant le principe de cette jurisprudence, sa portée a été atténuée par la suite : v. Mathews v. Elridge, 424 U.S. 319 (1976).. Néanmoins, ces expériences au niveau de la Constitution fédérale sont restées limitées⁹Pour ce qui regarde la jurisprudence citée supra note 8, les juges ont protégé les droits sociaux « seulement » au niveau formel (procédural) et non matériel. En ce sens, la protection a été indirecte.. La reconnaissance de ces droits peut malgré tout découler soit du droit des États fédérés, soit de lois fédérales. Dans le premier cas, certains droits sociaux comme le droit à l’éducation sont affirmés dans certains États. Toutefois, ces garanties restent modestes et disparates. Dans le second cas, si le Congrès a la possibilité depuis l’époque du New Deal d’accorder de tels droits, la culture juridique et politique américaine constitue un frein puissant¹⁰V. infra, not. note 39.. En définitive, la situation est moins favorable aux États-Unis que dans les autres démocraties occidentales.

Partant de ce constat de carence, une partie de la doctrine interroge les voies du changement. Plutôt que de simplement plaider, de manière classique, pour une modification de la Constitution de 1787 visant à y incorporer « noir sur blanc » des droit-créances, l’ouvrage doit être appréhendé dans une perspective plus nuancée qui utilise le droit comparé. Sa thèse est la suivante : une limitation du contrôle juridictionnel sur la conformité des lois à la Constitution pourrait permettre une meilleure protection des droits fondamentaux et, par conséquent, une meilleure réalisation des droits sociaux.

L’argumentaire est construit en trois parties :

(I) L’auteur commence (chap. 1) en insistant sur l’intérêt d’une méthode comparative relativement peu développée aux États-Unis. Selon lui, il ne s’agit pas tant de transposer des solutions d’autres droits mais bien, pour résumer sa pensée en citant un juriste français, d’avoir une « meilleure connaissance de son propre droit »¹¹Léontin-Jean Constantinesco, Traité de droit comparé, t. 2, La méthode comparative, L.G.D.J., 1974, p. 290.. Cela nécessite d’étudier la rationalité des mécanismes juridiques en tenant compte « du contexte institutionnel, doctrinal, social, et culturel de chaque pays »¹²P. 10. Il défend ainsi une approche qu’il qualifie de « contextualiste ». dont ils sont indissociables. Si cela rend plus complexe le travail du comparatiste, il est clairement impossible de ne pas tenir compte de l’environnement propre dans lequel un droit national s’insère et se comprend.

Mark Tushnet présente ensuite (chap. 2) ce qui constitue à ses yeux les deux modes de contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois.

D’un côté, un contrôle important qualifié de « fort » (Strong-form Judicial Review). Les tribunaux sont le dernier interprète du sens de la Constitution et des droits qu’elle protège sauf, comme il le remarque, à « modifier la Constitution, ou à attendre que les juges se retirent ou décèdent et soient remplacés par d’autres personnes qui défendront une vision renouvelée du texte suprême »¹³P. 22.. L’exemple topique est américain, comme le prouve la décision Cooper v. Aaron dans laquelle la Cour suprême a pu déclarer que « le pouvoir judiciaire fédéral est suprême dans l’exposition du droit de la Constitution »¹⁴358 U.S. 1 (1958), p. 18.. Cela reflète la conception américaine traditionnelle, basée sur l’histoire et la tradition de common law, qu’il faut se méfier de l’action de l’exécutif et, encore plus, du législatif, et remettre la protection des droits des citoyens dans les mains des juges¹⁵Comme le résume Alain Supiot, dans les pays de common law, « c’est le juge plutôt que l’État qui y incarne la figure du législateur », Les deux visages de la contractualisation : déconstruction du droit et renaissance féodale, in Sandrine Chassagnard-Pinet et David Hiez (dir.), Approche critique de la contractualisation, L.G.D.J., coll. Droit et Société, Recherche et travaux, t. 16, 2007, pp. 19-44, p. 22.. À titre de contre-illustration¹⁶Pour une approche historique et comparée entre les États-Unis et la France, v. Élisabeth Zoller, Introduction au droit public, Précis Dalloz, 2006, pp. 113 et s. En particulier, pour une comparaison des conceptions de la séparation des pouvoirs dont découlent deux représentations distinctes du contrôle de constitutionnalité, v. pp. 147 et s. (not. 155-158) pour les États-Unis, et pp. 197 et s. (et pp. 188-190) pour la France. Eu égard à une perspective anglo-saxonne (common law), l’auteur n’aborde pas le modèle de droit continental symbolisé par la France. Sans remettre en cause sa thèse, le contre-référent français permet pourtant d’apporter un autre éclairage sur l’ouvrage. V. infra note 42., la France a une approche largement divergente puisque la loi a très longtemps eu une position dominante¹⁷Pour le Conseil d’État, la loi est le « ciment de la société » française, Rapport public 1999, Jurisprudence et avis de 1998, L’intérêt général, Études et documents, La Documentation française, n° 50, 1999, p. 263., ce qui empêchait l’effectivité du contrôle juridictionnel de constitutionnalité. Si la situation a évolué sous la V^e République¹⁸Encore très récemment, v. supra note 2., comme elle a d’ailleurs aussi été rénovée aux États-Unis¹⁹V. infra note 38.. les deux pays restent marqués par des traditions dissemblables.

De l’autre, un contrôle moins important qualifié de « faible » (Weak-form Judicial Review). Les pouvoirs exécutif et (surtout) législatif ont cette fois la possibilité de s’opposer aux tribunaux et de modifier la jurisprudence. Il s’agit d’une situation médiane entre deux extrêmes marqués par la suprématie du Parlement ou des juridictions. Pour l’auteur, se rangeraient dans cette catégorie le Canada, la Grande-Bretagne, ou encore la Nouvelle-Zélande, bien qu’avec certaines variantes. En cela il reste dans le monde anglo-saxon, alors que d’autres pays proposent des similarités avec le modèle qu’il évoque²⁰En premier lieu la France. V. supra note 16.. Quoi qu’il en soit, selon le professeur Tushnet, ce second modèle peut être instable et se rapprocher du premier (chap. 3). Ainsi allègue-t-il de cas, notamment canadien, dans lesquels le dialogue entre juges et législateur s’avère parfois difficile. Dans un sens contraire, il remarque que des systèmes Strong peuvent connaître, sur certains aspects, des formes de contrôle Weak²¹Ainsi aux États-Unis de la liberté d’expression : v. pp. 66 et s. essentiellement lorsque les tribunaux n’ont pas assez d’expérience pour imposer leur vision au Parlement. Autrement dit, pour replacer cet argument dans le contexte plus général du livre, les systèmes ne seraient ni figés, ni absolus. Ceci sert sa thèse en montrant qu’une évolution est possible aux États-Unis.

Toutefois, s’il appelle cette transformation de ses vœux, encore lui faut-il démontrer que le législateur (et l’exécutif) peuvent efficacement trouver une place cardinale dans le dialogue constitutionnel sur les droits fondamentaux.

(II) Mark Tushnet apporte une réponse positive à cette problématique dans la deuxième partie de son ouvrage, tant en théorie (chap. 4) qu’en pratique (chap. 5).

Sur le premier aspect, il réfute l’idée que les pouvoirs extra-juridictionnels seraient moins enclins à respecter la Constitution ; argument, nous l’avons souligné²²V. supra notes 15 et 16., historiquement ancré dans la conscience américaine. En particulier, le législateur n’est pas selon lui simplement animé par la volonté d’être réélu, ce qui le pousserait à favoriser la majorité au détriment des droits de la minorité, là où le juge protègerait cette dernière. Si, à ses yeux, les risques d’abus ou d’erreurs ne sont pas à négliger, un risque analogue peut tout autant résulter de l’action juridictionnelle.

Sur le versant pratique maintenant, il utilise, d’une part, différents exemples américains dans lesquels le Congrès a été amené à interpréter la Constitution (concernant la procédure de destitution du Président William J. Clinton, ou encore les pouvoirs de guerre lors de l’intervention américaine au Kosovo en 1999)²³V. pp. 112 et s.. Il fait également référence, d’autre part, à des situations tirées des pays anglo-saxons précédemment cités dans lesquels le contrôle de constitutionnalité est limité. Il étudie notamment les conséquences de l’adoption en Grande-Bretagne en 1998 du Human Rights Act, loi qui a permis l’invocation de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme devant les tribunaux britanniques²⁴V. pp. 139 et s.. Dans ce cadre, le Ministre (i.e. un membre de l’exécutif) en charge d’un projet de loi doit faire une déclaration de concordance entre ce projet et la Convention ; i.e. qu’il doit donner un sens aux droits fondamentaux.

Le professeur Tushnet prouve par là que l’action des pouvoirs législatif et exécutif sur les droits est aussi satisfaisante que celle des juges. Il en conclut que les citoyens sont protégés de manière réelle et similaire, car l’action de ces deux pouvoirs dans l’exposition de la Constitution n’est pas « si différente de celle des juges. À cet égard, la croyance que les systèmes Weak ont dans leurs autorités législative et exécutive peut être justifiée »²⁵P. 157..

Si l’auteur cherche à faire avancer la cause des droits sociaux en étudiant le Judicial Review, la problématique est plus générale. En effet, derrière cette interrogation sur l’interprète ultime de la Constitution se pose la question au cœur de la démocratie de savoir qui gouverne. S’agit-il bien, comme les principes démocratiques le sous-entendent, du peuple (directement ou indirectement à travers ses représentants) ? Le risque est celui d’interventions juridictionnelles qui, sous couvert de faire respecter la Constitution, aboutiraient à ce que les juges gouvernent à la place des élus et donc du peuple. Ce danger pour la démocratie a été qualifié de « gouvernement des juges »²⁶Cette expression est issue des travaux d’Édouard Lambert, qui étudia la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis au début du 20^e siècle (v. Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis : l’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Giard, 1921 ; reproduction Dalloz, 2005, préface de Franck Moderne). Cette appellation est utilisée dans d’autres pays pour critiquer l’intervention des Cours constitutionnelles.. Dès lors, il convient de relier les thèmes étudiés dans cet ouvrage à propos des droits sociaux à cette perspective démocratique plus large. En d’autres termes, « un contrôle de constitutionnalité limité respecte le principe au fondement de la théorie démocratique, à savoir que les opinions majoritaires l’emportent lorsqu’elles agissent par le biais de leurs représentants en adoptant des lois qui sont cohérentes avec des interprétations raisonnables de la Constitution, même si ces interprétations diffèrent de celles des tribunaux »²⁷P. 264. Il est pourtant possible de regretter que cette question sous-jacente ne soit pas traitée plus en profondeur. V. infra note 44..

(III) Après ces développements, l’auteur s’attaque enfin, dans la troisième et dernière partie, à la réalisation des droits sociaux aux États-Unis et aux obstacles qu’elle rencontre. Le point de départ est lié à la constatation de l’extrême difficulté pour le juge américain de rendre ces droits effectifs. Deux raisons interdépendantes sont avancées.

Selon la première, les tribunaux ne peuvent se fonder sur la Constitution de 1787 qui ne contient pas de tels droits²⁸V. supra note 7.. Ce texte a pour vocation de défendre les citoyens contre l’action publique, non de créer des obligations positives de celle-ci envers ceux-là. Les juridictions devraient alors rompre avec la tradition juridique américaine. C’est l’argument (ou plutôt l’écueil dans l’esprit du livre) de « la nouveauté » (1).

Selon la seconde raison, une reconnaissance des droits sociaux est inutile, car le juge serait par la suite impuissant à les mettre en œuvre. Dans la mesure où ce sont les pouvoirs exécutif et législatif qui sont essentiels dans cette réalisation, cela poserait un problème en termes de séparation des pouvoirs. Ainsi, comment garantir le respect d’une décision de justice ordonnant aux autres pouvoirs d’assurer l’effectivité de ces droits, spécialement eu égard aux conséquences financières induites ? C’est l’argument de « la capacité » (2).

C’est ce double constat que Mark Tushnet conteste.

(1) Il commence par étudier le premier raisonnement. Il le relie à la doctrine américaine de l’action d’État (State Action Doctrine), autrement dit à la problématique de « l’effet horizontal » des dispositions constitutionnelles²⁹On parle « d’effet horizontal » de ces dispositions constitutionnelles dans les relations privées, et « d’effet vertical » entre les citoyens et l’État..

La question est celle des débiteurs des garanties protectrices des droits inscrites dans le Bill of Rights : s’agit-il des personnes publiques et / ou privées ? La Cour suprême a répondu que ces garanties sont orientées contre l’action d’État (en l’espère fédéral), d’où le nom de State Action Doctrine, et non contre les personnes privées³⁰Civil Rights Cases, 109 U.S. 3 (1883), GACSEU, supra note 7, pp. 122-139 : « c’est une action d’État présentant certains caractères qui est ici prohibée. L’action individuelle qui empiète sur les droits individuels n’est pas l’objet de l’amendement », p. 124. Dans cette affaire, la Cour interprétait la portée du 14^e amendement déjà cité supra note 7. Il a ce faisant été refusé au Congrès le droit de se fonder sur ce texte pour légiférer sur les rapports interpersonnels (privés).. Cette nécessité d’une action d’État pour voir s’appliquer les protections constitutionnelles découle de la pensée libérale et fédérale américaine³¹Elle comporte des exceptions. Il s’agit des situations dans lesquelles les tribunaux considèrent que la violation d’un droit fondamental dans une relation privée est imputable à une action d’État, ce dernier l’ayant rendue possible. En outre, cette doctrine s’applique au seul gouvernement fédéral ; elle n’interdit donc pas aux États fédérés de réglementer les conduites privées.. Outre-Atlantique, la régulation de la société doit au maximum reposer sur les interactions réputées harmonieuses entre les intérêts particuliers. Cela implique de laisser l’État, et spécialement le gouvernement fédéral, en dehors de ces rapports. Dès lors, comme le relève le professeur Élisabeth Zoller, « le droit protège puissamment l’individu contre la puissance publique, mais peu contre la puissance privée »³²GACSEU, supra note 7, p. 139.. De ce fait, la loi réglemente moins les comportements privés aux États-Unis qu’ailleurs, et notamment qu’en France³³Pour prendre l’exemple du droit qui s’applique aux relations de travail, les personnes employées par l’État sont, le plus souvent, mieux protégées aux États-Unis que celles qui ont un contrat de travail avec une entreprise privée. A contrario, le système français tend vers une protection la plus uniforme possible..

Cette doctrine jurisprudentielle est importante, car ses fondements éclairent la place limitée des droits sociaux aux États-Unis. C’est la méfiance envers l’action publique sur les conduites privées qui explique, en bonne partie, les dilemmes américains à l’octroi de droits-créances sous-entendant un rôle actif de l’État.

C’est à travers ce lien entre State Action Doctrine et droits sociaux que le professeur d’Harvard vient contester l’argument de la nouveauté évoqué plus haut. Il soutient que l’application de cette théorie renvoie à la problématique des droits-créances³⁴Il résume ce lien en particulier p. 198 : « Plus une nation est attachée à la réalisation d’objectifs en termes de droits sociaux par le biais de la législation, et plus cette nation sera prête à utiliser une conception extensive de l’effet horizontal des droits / l’action d’État ». Il utilise ensuite l’exemple canadien pour montrer comment une Cour suprême peut faire évoluer sa position (pp. 199 et s.). Ainsi ladite Cour a-t-elle desserré sa jurisprudence, en permettant un plus grand effet horizontal des droits depuis une vingtaine d’années. Cela ouvre aux yeux de l’auteur des perspectives en matière de reconnaissance des droits sociaux.. En effet, le juge doit déterminer, dans les deux cas, quelle est l’étendue des droits³⁵Droit de propriété, droit des contrats, mais aussi droit à la santé, à l’éducation … qui relèvent de la sphère privée ou publique. La question est ce faisant la même : quels sont, eu égard à la Constitution, les biens et les droits que la sphère publique doit garantir aux citoyens ? Si le degré d’intervention publique dépendra de la réponse, il y a à chaque fois au départ une décision publique d’agir ou de ne pas agir. Dit autrement, il y a toujours une action d’État et il n’existe pas un domaine privé naturellement libre de toute législation. Cela implique dans la foulée la non-recevabilité du même argument libéral opposé au rôle de l’État concernant les droits-créances. En définitive, Mark Tushnet relève que le juge américain, puisqu’il traite déjà de cette doctrine, ne ferait pas preuve d’innovation en s’occupant des droits sociaux. Leur reconnaissance serait donc possible, et pourrait être suivie de mise en œuvre juridictionnelle.

(2) Une fois la première raison contestée, l’auteur s’attaque dans la continuité au second obstacle tiré de la prétendue incapacité des tribunaux à garantir l’effectivité des droits sociaux (fin du chap. 7 et chap. 8). À son avis, le présupposé de cette vision est que le contrôle de constitutionnalité ne peut être que Strong. La solution réside dans un changement de perspective, et il avance le contre-argument du modèle Weak qu’il a longuement exposé auparavant. Il serait de la sorte possible de contourner l’écueil en évoluant vers un Judicial Review dans lequel il n’y aurait pas un antagonisme entre les pouvoirs. En laissant plus de place au Parlement et en permettant une collaboration avec le juge, ce dernier ne serait plus soumis aux limites de sa compétence. Ce nouvel équilibre pourrait avoir deux conséquences aux États-Unis. D’abord, une réalisation plus approfondie des droits sociaux, ouvrant des perspectives fécondes en termes de progrès social. Ensuite et plus largement, une meilleure « horizontalisation » des droits fondamentaux dans les relations privées, à travers une évolution de la doctrine jurisprudentielle de l’action d’État.

La place du juge américain est au cœur de la thèse défendue. L’opposition entre les deux modes de contrôle de constitutionnalité (Strong et Weak) pourrait néanmoins être contestée, notamment dans la mesure où la Cour suprême ne peut éternellement s’opposer aux autres pouvoirs. Il n’est donc pas évident de présenter une division qui apparaît comme manichéenne entre les systèmes juridiques évoqués dans l’étude³⁶L’auteur le relève en abordant, dans le chap. 3, la position de la Cour suprême américaine à propos des évolutions du contrôle de constitutionnalité sur la liberté d’expression (pp. 66 et s).. Or, cette relative porosité entre les degrés de contrôle atténue l’argument des effets d’un changement de nature du Judicial Review aux États-Unis. Ainsi, si ce dernier n’est aujourd’hui plus aussi Strong que le soutient le professeur Tushnet, la cause des droits sociaux requiert d’autres avancées. Il en convient du reste lorsqu’il étudie la jurisprudence Lochner³⁷V. pp. 172 et s. Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905), GACSEU, supra note 7, pp. 140-158..

Dans cette décision de 1905, la Cour suprême avait déclaré inconstitutionnelle une loi réglementant la durée du travail dans les entreprises privées. Les juges avaient fait prévaloir la liberté contractuelle sur la législation concernant les droits fondamentaux en matière économique et sociale. Cette jurisprudence fut ensuite renversée par la Cour, qui donna une nouvelle approche plus limitée du Judicial Review permettant la régulation économique par la loi³⁸Et ce sous la menace du Président Franklin D. Roosevelt d’une réforme d’ampleur si la Cour ne se pliait pas aux évolutions du New Deal. V. N.L.R.B. v. Jones & Laughlin Steel Corporation, 301 U.S. 1 (1937), GACSEU, supra note 7, pp. 232-249. La Cour a bouleversé le principe du contrôle de constitutionnalité en déclarant que, dorénavant, « le principe cardinal de l’interprétation des lois est de sauver, non de détruire », p. 235. Certains domaines obéissent toutefois à un contrôle plus poussé, notamment les lois relatives aux discriminations positives, aux libertés politiques (droit de vote …), et aux libertés de l’esprit (liberté religieuse …).. L’interdiction de la réglementation visée par Lochner fut considérée comme une restriction de l’action législative en fonction de l’arbitrage entre plusieurs droits, et non plus comme une préservation d’un domaine de liberté réputé inviolable. Il y avait là matière à favoriser les droits sociaux puisque, d’une part, l’obstacle libéral était amoindri et, d’autre part, l’examen de la Cour suprême était moins important. Cependant, la cause de ces droits a très peu progressé. Cela illustre que le contrôle de constitutionnalité n’est qu’un élément de la question sur les droits-créances. Cela démontre également que l’évolution des positions aux États-Unis parait improbable, tant l’attachement à la limitation de l’interventionnisme public (surtout fédéral) reste fort³⁹L’auteur le reconnaît indirectement en invoquant l’existence de « raisons politiques », p. xiii..

Dans le même sens, les systèmes qualifiés de Weak dans le livre confirment que la réalisation des droits sociaux dépasse la nature du Judicial Review. Ainsi et pour rester au seul cas canadien développé par Mark Tushnet⁴⁰V. supra note 34., sa Cour suprême n’a que très récemment et prudemment commencé à reconnaître certains droits-créances constitutionnels⁴¹Health Services v. British Columbia, 2007 SCC 27, [2007] 2 S.C.R. 391. La Cour a déclaré que « les gouvernements ont l’obligation constitutionnelle de fournir des soins de santé de qualité raisonnable dans un délai raisonnable, du moins dans certaines circonstance », § 144., et ce malgré un modèle beaucoup plus favorable à cette cause que son voisin du sud.

En d’autres termes, c’est bien le législateur et non le juge qui est le mieux placé pour réglementer les droits des citoyens. Comme cela a déjà été souligné⁴²V. supra note 16., le système juridique français apporte à ce sujet des éclairages intéressants. À la Révolution, la France a placé la loi au centre de la protection des droits. Par ce choix, proche des préférences de l’auteur (Weak-form Jucicial Review), le droit français a permis une promotion des droits sociaux par le seul moyen compatible avec les principes du gouvernement représentatif, notamment le consentement à l’impôt, essentiel quand il s’agit de droits qui ont des conséquences financières, autrement dit par la loi. L’évocation du cas français ne constitue pas une limite à un ouvrage qui étudie un contexte anglo-saxon spécifique. Elle illustre plutôt l’intérêt de la recherche comparative, non pas seulement entre pays d’un même système juridique (en l’espèce, celui de la common law), mais aussi entre pays de systèmes différents (modèles de common law et de droit continental)⁴³À ce titre, suite à la récente introduction en France des questions prioritaires de constitutionnalité (v. supra note 2), qui se rapprochent du dispositif américain de l’exception d’inconstitutionnalité par lequel la Cour suprême est saisie in fine, les développements de la jurisprudence du Conseil constitutionnel gagneront encore plus qu’auparavant à être étudiés en tenant compte de l’expérience outre-Atlantique..

De façon plus générale, l’approche menée ne permet pas de traiter de manière approfondie la question du « gouvernement des juges » qui irrigue pourtant le thème du livre⁴⁴V. l’opinion dissidente du juge Holmes dans Lochner v. New York, supra note 37, pp. 146-147.. Elle aurait toutefois mérité un traitement plus apparent, puisque la légitimité démocratique du Parlement justifie aux yeux de l’auteur une limitation du rôle des tribunaux⁴⁵Il est également étonnant que la jurisprudence citée supra note 8 n’apparaisse pas..

Ceci étant, le professeur Tushnet aborde les droits sociaux selon un angle novateur pour les États-Unis. Associer une meilleure réalisation des droits fondamentaux (et donc sociaux) à un contrôle juridictionnel moins important va à l’encontre de croyances profondément ancrées dans la société américaine. Cet élément justifie de se pencher sur cette œuvre qui développe des thèmes intéressant à la fois le droit constitutionnel et le sens de la démocratie.