La transparence dans la conduite des affaires publiques. Origines et sens d’une exigence

Au cours des dernières décennies, la transparence s’est imposée comme une exigence dans la conduite des affaires publiques. Sandrine Baume (Lausanne) examine les origines doctrinales de cette exigence et en dévoile la richesse sémantique.

In the darkness of secrecy, sinister interest and evil in every shape, have full swing.[…] Where there is no publicity there is no justice¹Jeremy Bentham, « Constitutional Code», in John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham, New York, Russell & Russell, 1962, p. 493, vol. IX. .

Introduction

Au cours de ces dernières décennies, la transparence dans la conduite des affaires publiques s’est imposée comme une exigence, largement relayée par le discours politique et la littérature contemporaine sur le contrôle et la responsabilité des gouvernants. La législation récente accompagne d’ailleurs ce mouvement²A titre d’exemple, la France a adopté une loi sur le principe de transparence dans l’administration dès 1978, la Suisse a adopté une loi fédérale sur le même principe, le 17 décembre 2004, entrée en vigueur le 1er juillet 2006, six mois après la loi fédérale allemande sur le même sujet. . Cet engouement manifeste pour la transparence a suscité des travaux académiques très nombreux, mais qui, à notre sens, font l’impasse sur deux aspects qui justifient une nouvelle étude sur la transparence.

Premièrement, dans la littérature, très peu de travaux reviennent sur la genèse du concept de transparence³A l’exception notable des travaux de Jürgen Habermas et de Christopher Hood que nous citons dans ce texte. . Le principe de transparence des activités de l’Etat n’est pourtant pas un phénomène récent. La transparence dans la conduite des affaires publiques constitue un projet politico-juridique qui se manifeste comme une exigence bien avant les législations contemporaines et la littérature scientifique récente. L’enthousiasme que suscite cette « idée-image », doit être, à notre sens, interrogé dans ses racines doctrinales.

Deuxièmement, l’« idée-image » qu’est la transparence a rarement fait l’objet d’une analyse sémantique. La notion même de transparence exerce un pouvoir de fascination qui fait souvent obstacle à une analyse de sa signification ou à une réflexion sur son contenu. Dans la gestion des affaires publiques, le principe de transparence accède aujourd’hui à un statut relevant quasi de la sacralité, mais reste très flou du point de vue des significations qu’il recouvre. La transparence appliquée aux affaires de l’État pose la question non anodine des dimensions, des valeurs qui s’y associent, elles-mêmes définissant, selon une perspective particulière, ce que veut dire être transparent. Aussi, pour passer outre l’effet d’ « enchantement » qu’exerce la métaphore de la transparence, il faut en disséquer ses différentes significations. Pour être appréhendée, la notion de transparence doit donc être désagrégée en plusieurs dimensions ou facettes. C’est une démarche qui nous parait inédite dans la littérature.

Dans un premier temps, nous avons identifié la rupture temporelle qui coïncide avec l’expression de discours très élaborés sur la notion de publicité (ou de transparence)⁴ Se rapporter à notre note préliminare ci-dessous., ceux-ci tournant explicitement le dos à une tradition philosophique du secret d’Etat (ou de la raison d’Etat). Cette rupture temporelle coïncide avec la période d’émergence des gouvernements représentatifs en Europe (fin du XVIIIe-début du XIXe siècle). Nous avons ensuite examiné en détail ces plaidoyers pour la transparence en vue de comprendre la complexité de cette notion, notamment par l’étude de ses différentes dimensions (ou connotations). Nous avons porté notre attention sur quatre auteurs fondamentaux très représentatifs de la période (Jean-Jacques Rousseau, Immanuel Kant, Jeremy Bentham et Benjamin Constant), dans les œuvres desquels la notion de transparence (ou de publicité) est très richement représentée et pensée de manière différenciée. Dans la dernière section de l’article, nous revenons sur ces dimensions pour formuler quelques hypothèses sur leur pertinence actuelle.

Le point de rupture

La transparence enracine sa légitimité dans la seconde moitié du XVIIIe siècle en Europe. À ce moment particulier, une rupture importante s’opère avec les théories de l’action publique jusque-là portées par l’idée du secret : la naissance des États contemporains ainsi que leur développement se sont accompagnés de la pratique du secret. Ce n’est que dans la période d’émergence des gouvernements représentatifs en Europe que se structure réellement un discours élaboré sur la norme de la transparence. Celle-ci devient un projet politique, juridique et moral. Comme le rappelle Marc Richir « c’est toute la pensée ‘révolutionnaire’ qui est animée de la croyance en une transparence de la société à elle-même »⁵ Marc Richir, « Révolution et transparence sociale », in J.-G. Fichte, Considérations sur la Révolution française [1793], Paris, Payot, 1974, p. 10.. Selon l’auteur, les échecs des révolutions passées sont évalués à partir de leur incapacité à accéder à la transparence. Dans « l’œil et le pouvoir », Michel Foucault décrit de manière éloquente l’effroi que suscite l’opacité à cette période :

Une peur a hanté la seconde moitié du XVIIIe siècle : c’est l’espace sombre, l’écran d’obscurité qui fait obstacle à l’entière visibilité des choses, des gens, des vérités. Dissoudre les fragments de nuit qui s’opposent à la lumière, faire qu’il n’y ait plus d’espace sombre dans la société, démolir ces chambres noires où se fomentent l’arbitraire politique, les caprices du monarque, les superstitions religieuses, les complots des tyrans et des prêtres, les illusions de l’ignorance, les épidémies⁶Michel Foucault., « L’oeil du pouvoir » in Dits et écrits II, 1976-1988, Paris, Gallimard, 2001, p. 197..

Au cours du XVIIIe siècle, comme le rappelle Jean Starobinski, le rejet de l’opacité coïncide avec la dénonciation de l’apparence, du mensonge et du masque social : « au théâtre, à l’église, dans les romans, dans les journaux, chacun à sa manière dénonce des faux-semblants, des conventions, des hypocrisies, des masques »⁷ Jean Starobinski, La Transparence et l’obstacle, Paris, Gallimard, 1971, p. 14.. Une telle stigmatisation du masque, de l’apparence du “déguisement” constitue une rupture importante avec la société de cour qui était une « société de représentation où chacun devait tenir sa place, [elle] était la scène par excellence de ce jeu de rôles »⁸ Sophie Wahnich, L’impossible citoyen. L’étranger dans le discours de la Révolution française, Paris, Albin Michel, 1997, p. 32..

L’exigence de la transparence, comme valeur émergente, coïncide avec une contestation du pouvoir absolu, dont l’un des ressorts sont les secrets d’Etat – arcana imperii –. La transparence requiert également l’exigence d’une législation rationnelle, constituée de normes générales et abstraites. Dans L’Espace public (1963), Jürgen Habermas établit deux relations essentielles : d’une part, la pratique du secret qui sert le « pouvoir fondé sur l’arbitraire » et, d’autre part, la publicité qui « est au service d’une législation qui cherche à s’imposer en prenant pour base la raison (ratio) »⁹ Jürgen Habermas, L’espace public : archéologie de la publicité comme dimension constitutive de la société bourgeoise, Paris, Payot, 1997, p. 63.. Si le secret est l’apanage du pouvoir arbitraire, la publicité est davantage le propre des « Etats législateurs » :

Tout ce qui relève de la loi, y compris les normes générales, abstraites et permanentes, à la seule exécution desquelles l’autorité doit être réduite, comporte une rationalité qui y est inhérente et où convergent la justesse et la justice […]. La revendication polémique de ce type de rationalité dirigée contre la pratique du secret propre à la domination du Prince s’est historiquement développée en liaison avec l’usage public que les personnes privées faisaient du raisonnement. De même que la pratique du secret sert la conservation d’un pouvoir fondé sur l’arbitraire (voluntas), la Publicité est au service d’une législation qui cherche à s’imposer en prenant pour base la raison (ratio)¹⁰ Jürgen Habermas, L’espace public : archéologie de la publicité comme dimension constitutive de la société bourgeoise, Paris, Payot, 1997, p. 63..

Le lien qui s’établit entre l’exigence de la publicité et celle d’une législation rationnelle, faite de normes générales et abstraites, est décisif pour comprendre une partie importante des plaidoyers pour la transparence au cours du XVIIIe siècle. Aussi, il nous a paru fondamental d’introduire, dans notre corpus, des auteurs dont les développements sur la notion de publicité (ou de transparence) reposent en partie sur un examen de la loi (notamment Immanuel Kant et Jeremy Bentham). Mais, comme nous le verrons plus en avant, la sécurité juridique ne constitue de loin pas la seule « facette » de la transparence.

Les dimensions de la transparence

L’attrait que la notion de transparence exerce dès la seconde moitié du XVIIIe siècle repose sur plusieurs représentations, qui constituent les différentes connotations de cette notion. Pour être comprise, la transparence doit donc être disséquée dans ses diverses facettes. À ce titre, les riches contributions philosophiques de Jean-Jacques Rousseau, Immanuel Kant, Jeremy Bentham et Benjamin Constant constituent un apport très précieux, car elles figurent toutes des plaidoyers différenciés pour la transparence. C’est d’ailleurs souvent au travers de ses opposés que la transparence est la mieux définie. Le mal, l’arbitraire, la tromperie, l’irresponsabilité, le déshonneur constituent les miroirs inversés de la transparence, contre lesquels ces auteurs engagent un véritable combat. Afin de comprendre la richesse conceptuelle de la notion de transparence, nous avons choisi de la découper en différentes dimensions pour en appréhender la complexité. Pour ce faire, nous avons recouru à ce que nous nommons le « test de signification par associations positives et négatives ». Il s’est agi, par un examen minutieux des textes, d’inventorier ce à quoi la notion de transparence s’oppose chez les auteurs considérés et de recenser ce à quoi elle s’associe.

Note préliminaire 

Au cours du XVIIIe siècle, les deux notions de transparence et de publicité ne semblent pas connaître de sens très différents. Bentham est l’auteur qui le démontre le mieux. Dans un extrait de First Principles Preparatory to Constitutional Code, il examine les maux qui affectent la vie publique. Parmi ceux-ci, il y a l’opacité, le défaut de transparence¹¹« Opakness. Want of transparency, disturbance given [to] the transparency of the whole business : hence facilities afforded throughtout for the secret and successful operation of sinister interest », Jeremy Bentham, First Principles Preparatory to Constitutional Code (Philip Schofield ed.), Oxford, Calrendon Press, 1989, p. 102. Dans d’autres passages, il utilisera le terme de publicité de manière équivalente¹²Cf. note 1.. Rousseau parle de transparence, mais jamais vraiment de publicité. Kant utilise exclusivement le concept de publicité, de même que Constant. Même si ces notions sont proches, il semble toutefois que la publicité est davantage cantonnée à la sphère publique, alors que la transparence peut relever à la fois d’expériences intimes et publiques. Dans nos analyses, nous avons considéré ces deux notions comme quasi synonymes.

Suite à une analyse auteur par auteur que nous ne restituons pas ici faute de place¹³A la fin de l’article, nous avons recensé l’ensemble de nos sources. , nous avons identifié six dimensions s’associant à la notion de transparence :

• les dimensions technico-légaliste,
• la dimension morale
• la dimension de la véracité,
• la dimension de la responsabilité,
• la dimension de l’honneur,
• la dimension du contrôle.

Il s’agit dès lors de donner à ces dimensions un contenu plus précis. Celles-ci ne sont d’ailleurs pas hermétiques l’une par rapport à l’autre, des liens s’établissent entre plusieurs d’entre elles.

La dimension technico-légaliste 

La prévisibilité de la règle et de son application, la stabilité du système juridique procèdent d’une conception particulière de la transparence, renvoyant à la nécessité d’une codification précise, cohérente et surtout publique. Cette dimension-ci est présente chez Immanuel Kant et sera retraduite chez les théoriciens de l’État de droit, en Allemagne, au XIXe siècle. La transparence, dans ce sens-ci, se focalise sur la règle, son respect et son accessibilité. Elle s’oppose à l’arbitraire, elle est le propre d’un régime constitutionnel et correspond à une certaine idée de la liberté, celle de l’Etat juridique. La transparence constitue, pour Immanuel Kant, un critère distinctif pour évaluer le caractère juridique d’une norme. La publicité confère un caractère « légalisant » et « légitimant » à la norme¹⁴« Toute prétention de droit est susceptible de publicité, et comme il est très facile de juger si c’est ou non le cas, c’est-à-dire si elle peut ou non se concilier avec les principes de l’agent, elle peut servir de critère se rencontrant a priori dans la raison, et elle est d’un usage simple; dans la négative, elle permet de reconnaître immédiatement la fausseté (la nature contraire au droit) de la prétention en question (protentio juris), par une sorte d’expérimentation de la raison pure », Immanuel Kant, Vers la paix perpétuelle, Paris, GF Flammarion, 1991, p. 124.. La publicité accède, chez le philosophe allemand, à une formule transcendantale du droit public : « toute action qui a trait au droit des autres hommes, ou dont la maxime n’est pas compatible avec la publicité, n’est pas de droit»¹⁵ Immanuel Kant, Vers la paix perpétuelle, Paris, GF Flammarion, 1991, p. 124-125..

Bentham évoque également l’exigence de la légalité dans l’exercice du pouvoir, notamment dans Principles of Penal Law, il en fait une mesure contre les abus d’autorité. Les règles auxquelles les subordonnés sont soumis doivent être clairement énoncées dans la législation. La sécurité juridique passe notamment par une publicisation des règles émises :

The laws which limit subordinate officers in the exercise of the power, may be distinguished into two classes: – To the first belong those which limit the causes with regard to which they are permitted to exercise certain powers; to the second, those which determine the formalities with which they shall exercise them. These causes and these formalities ought to be all specifically enumerated in the body of the law : this being done, the subjects ought to be informed that these are causes, and these the only causes, for which an attack can be legally made upon their security, their property, their honour¹⁶Jeremy Bentham, « Principles of Penal Law », in John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham, New York, Russell & Russell, 1962, p. 575 (vol. I). .

La dimension morale ou vertueuse 

Cette dimension-ci se laisse très bien lire chez Jean-Jacques Rousseau, Immanuel Kant et Jeremy Bentham.

L’absence de transparence chez Rousseau est liée à la question du mal. En opposant la transparence à l’opacité, le philosophe identifie deux modes relationnels : la transparence caractérise une relation immédiate avec soi-même ou les autres, où « rien ne s’interpose entre les consciences »¹⁷ Jean Starobinski, La Transparence et l’obstacle, Paris, Gallimard, 1971, pp. 37-38.. Cette immédiateté permet la bienveillance et l’estime. En revanche, les relations où s’interpose l’intérêt personnel perdent ce caractère d’immédiateté, quittent les rivages de la transparence qui demeure, pour Rousseau, la vertu des « belles âmes »¹⁸ Cf. note 71. Dans Les Confessions, Rousseau revient sur la transparence du cœur, in Œuvres complètes de Jean-Jacques Rousseau I, Paris Gallimard (Bibliothèque de la Pléiade), 1981, p. 446.. Si cela vaut du point de vue individuel, cela vaut aussi d’un point de vue collectif. Ceci explique par exemple la préférence de Rousseau pour les petits Etats : « par cela seul qu’ils sont petits, que tous les citoyens s’y connaissent mutuellement et s’entreregardent, que les chefs peuvent voir par eux-mêmes le mal qui se fait, le bien qu’ils ont à faire ; et que leurs ordres s’exécutent sous leurs yeux »¹⁹ Jean-Jacques Rousseau, « Sur le Gouvernement de Pologne », in Œuvres complètes de Jean-Jacques Rousseau III, Paris Gallimard (Bibliothèque de la Pléiade), 1964, pp. 970-971..

Chez Immanuel Kant, la publicité a une dimension éthico-juridique, plus particulièrement signalée dans Vers la paix perpétuelle²⁰Immanuel Kant, Vers la paix perpétuelle, Paris, GF Flammarion, 1991, p. 125.. Kant y considère la publicité comme la garantie de l’unité de la politique et de la morale. En effet, l’opinion publique – corrélat de la publicité – constitue « une volonté de rationaliser la politique au nom de la morale »²¹ Jürgen Habermas, L’espace public : archéologie de la publicité comme dimension constitutive de la société bourgeoise, Paris, Payot, 1997, p. 112. . En conséquence, si une action politique ou une maxime ne peut pas être divulguée, c’est qu’elle fait tort et est donc néfaste²²Immanuel Kant, Vers la paix perpétuelle, Paris, GF Flammarion, 1991, p. 125. .

Une maxime, en effet, que je ne peux pas divulguer sans faire échouer par là mon propre dessein, une maxime qu’il faut absolument garder secrète, pour qu’elle réussisse et que je ne peux pas avouer publiquement sans susciter par là, immanquablement, la résistance de tous à mon propre projet, ne peut devoir cette opposition de tous contre moi, opposition nécessaire, universelle et par conséquent qu’on doit considérer comme a priori, qu’au tort dont elle menace chacun.- Ce principe, en outre, est simplement négatif, c’est-à-dire qu’il ne sert que de moyen pour reconnaître ce qui n’est pas de droit vis-à-vis des autres.

Chez Immanuel Kant, la dimension vertueuse de la transparence est toujours associée à l’absence de tromperie et à l’exigence de véracité, comme nous le détaillerons ensuite.

Pour Jeremy Bentham, la publicité favorise la probité, dans la surveillance qu’elle permet, aussi bien dans la sphère judiciaire que politique. La publicité permet le « Tribunal de l’opinion publique » qui devient un bouclier moral face à l’improbité. Les procédures judiciaires qui se réalisent sans visibilité « autorisent » le despotisme, la procrastination, la précipitation, les caprices et la négligence²³« Appeals without publicity serve only to lengthen the dual land useless course of despotism, procrastination, precipitation, caprice, and negligence. If publicity is necessary in any one cause, so is it in every other. For what is that cause in which judges and witnesses are not liable to prevaricate ? Give a judge any sort of power, penal or civil, which he is to be allowed to exercise without it being possible to know on what grounds, he may exercice it on whatever grounds he pleases, or without any grounds at all », Jeremy Bentham, « Bentham’s Draught for the organization of judicial establishments, compared with that of the national assembly », in John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham, New York, Russell & Russell, 1962, p. 317, (vol. IV).. « La publicité est l’âme de la justice », selon la formule de Bentham²⁴Jeremy Bentham, « Bentham’s Draught for the organization of judicial establishments, compared with that of the national assembly », in John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham, New York, Russell & Russell, 1962, p. 316, (vol. IV).. La visibilité des procédures ne garantit pas seulement la sécurité juridique, elle permet aussi un « spectacle de vertu », où la moralité se trouve en quelque sorte mise en application et « donnée à voir » :

It is through publicity alone that justice becomes the mother of security. By publicity, the temple of justice is converted into a school of the first order, where the most important branches of morality are enforced, by the most impressive means : – into a theatre, where the sports of the imagination give place to the more interesting exhibitions of real life. Nor is publicity less auspicious to the veracity of the witness, than to the probity of the judge. Environed as he sees himself by a thousand eyes, contradiction, should be hazard a false tale, will seem ready to rise up in opposition to it from a thousand mouths²⁵Jeremy Bentham, « Bentham’s Draught for the organization of judicial establishments, compared with that of the national assembly », in John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham, New York, Russell & Russel, 1962, p. 317 (vol IV)..

Le « Tribunal de l’opinion publique », auquel Bentham consacre de larges espaces dans Securities against misrule and other constitutional writings for Tripoli and Greece et dans First Principles Preparatory to Constitutional Code²⁶Jeremy Bentham, First Principles Preparatory to Constitutional Code (Philip Schofield ed.), Oxford, Calrendon Press, 1989, p. 56, pp. 286-287 ; Jeremy Bentham, Securities against misrule and other constitutional writings for Tripoli and Greece, (Philip Schofield ed.), Oxford, Clarendon Press, 1990, p. 27., oppose au pouvoir légal un contre-pouvoir qui est celui de la sanction morale. La sanction morale n’est permise, chez Bentham, que par la transparence. Un tel contre-pouvoir esquisse la problématique de la responsabilité que nous développerons plus en avant.

La dimension de la véracité

La dimension de la transparence est intimement liée à la recherche du vrai. Cette quête coïncide presque toujours chez les auteurs avec une exigence morale. Aussi, il est parfois mal aisé de distinguer nettement la dimension de la véracité de celle de la moralité.

Chez Jeremy Bentham, la transparence coïncide avec la dénonciation du faux qui peut prendre les traits de la fiction²⁷Jeremy Bentham, Principes de législation et d’économie politique, Paris, Guillaumin, 1888, p. 60-65., de lois imaginaires²⁸Jeremy Bentham, Principes de législation et d’économie politique, Paris, Guillaumin, 1888, p. 74., d’illusions, dont il ne faut en aucun cas faire dépendre le bonheur humain²⁹« Il ne faut pas faire dépendre le bonheur du genre humain d’une fiction. Il ne faut pas élever la pyramide sociale sur des fondements de sable et sur une argile qui s’écroule. Qu’on laisse ces jouets à des enfants : des hommes doivent parler le langage de la vérité et de la raison », Jeremy Bentham, Principes de législation et d’économie politique, Paris, Guillaumin, 1888, pp. 64-65.. Ceux-ci concernent tous des artifices de la pensée. L’exigence de la véracité chez Bentham va de pair avec celle de la clarté du propos, du respect de la forme. Elle exprime la nécessité de l’intelligibilité et de la clarté dans la fabrication et l’application des lois. Dans une polémique célèbre qu’il entretient avec William Pitt concernant la « loi sur les pauvres », Bentham dénonce non seulement le contenu, mais aussi la forme confuse et obscure de sa formulation³⁰Charles F. Bahmueller, The National Charity Company. Jeremy Bentham’s Silent Revolution, Berkeley, Los Angeles, London, University of California Press,1981, pp. 42-43 : « Bentham’s Attack on Pitt’s Bill: « There were but two faults with Pitt’s bill : its form and its content. […] The form of laws in general and Pitt’s bill in particular was not merely a peripheral issue to Bentham. […] Senstive to the issues of the form and clarity of law, Bentham complained bitterly in 1797 about the ‘disorder’ and ‘obscurity’ of Pitt’s bill and argued that an explanatory pamphlet should have been published ».. La transparence renvoie plus radicalement chez le philosophe anglais à un mode de connaissance du monde social qui devrait être aussi immédiat que celui des sciences naturelles. Les lois sociales auraient la même régularité et prévisibilité que les lois de l’ordre de la nature³¹Christopher Hood, « Transparency in Historical Perspective », in Christopher Hood, David Heald (dir.), Transparency : The Key to Better Governance ?, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 8-9. . A l’opacité, à l’ignorance, Bentham associe plus fondamentalement le pouvoir arbitraire :

The partisan of arbitrary power does not think thus : he does not wish that the people should be enlightened, and he despises them because they are not enlightened. You are not able to judge, he says, because you are ignorant ; and you shall always be kept ignorant, that you may not be capable of judging. Such is the eternal circle in which he entrenches himself. What is the consequence of this vulgar policy ? General discontent is formed and increased by degrees, sometimes founded upon false and exaggerated imputations, which are believed from want of discussion and examination. A minister complains of the injustice of the public, without thinking that he has not given them the means of being just, and that the false interpretations given of his conduct are a necessary consequence of the mystery with which it is covered. There are only two methods of acting with men, if it be desired to be systematic and consistent : absolute secresy, or entire freedom – completely to exclude the people from the knowledge of affairs, or to give them the greatest degree of knowledge possible – to prevent their forming any judgment, or to putt hem in a condition to form the most enlightened judgment – to treat them as children, or to treat them as men : a choice must be made between these two methods³²Jeremy Bentham, « Principles of Penal Law », in John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham, New York, Russell & Russel, 1962, p. 575 (vol. I). .

Selon Bentham, si le gouvernement n’informe pas la nation sur les raisons de ses actes, il admet ainsi que son pouvoir repose exclusivement sur la force et que l’opinion du peuple compte pour quantité négligeable³³« If the governement disdain to inform the nation of its motives upon important occasions, it thereby announces that it depends upon force, and counts the opinion of its subjects for nothing », Jeremy Bentham, « Principles of Penal Law », in John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham, New York, Russell & Russel, 1962, p. 575 (vol. I). . Toutes les motivations qui président à l’élaboration des lois et de l’ensemble des actes du gouvernement doivent être, pour Bentham, publicisées³⁴« Publish the Reasons and the Facts which serve as the Foundation for the Laws and other Acts of Governement », Jeremy Bentham, « Principles of Penal Law », in John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham, New York, Russell & Russel, 1962, p. 575 (vol. I). . Cette certitude selon laquelle les avantages de la publicité sont toujours supérieurs à ses inconvénients³⁵« My persuasion is that there is no state whatever in which any inconveniences capable of arising from publicity in this department would not be greatly overbalanced by the advantages ; be the state ever so great or ever so small ; ever so strong or ever so weak ; be its form of government pure or mixed, single or confenderated, monarchical, aristocratical, or democratical. The observations already given seem in all these cases sufficient to warrant the conclusion », Jeremy Bentham, « Principles of International Law », in John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham, New York, Russell & Russel, 1962, p.556, (vol. II). dans la vie de l’Etat, conduit Bentham à défendre (même modérément) la délation³⁶« It is a great evil when a good institution has been connected with a bad one : all eyes are not able to use the prism which separates them. In what consists the evil of receiving secret informations, even though anonymous in the first instance ? Without doubt, it would not be right to hurt a hair upon a man’s head upon a secret information, nor to give the slightest uneasiness to an individual ; but, with this restriction, why should the advantage which may result from them be lost ? The magistrate considers if the object denounced deserve his attention : if it do not deserve it, he disregards the information ; in the contrary case, he directs the informer personally to appear. After examining the facts, if he find him in error, he dismisses him, praising his good intentions, and concealing his name ; if he have made a malicious and perfidious accusation, his name and accusation ought to be communicated to the party accused. But if his accusation has foundation, judicial proceedings commence, and the informer is obliged to appear and give his depositions in public », Jeremy Bentham, « Principles of Penal Law », in John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham, New York, Russell & Russell, 1962, p. 573 (vol. I). . Si la collecte d’informations (accusatrices) d’origine anonyme est très défendable chez Bentham, en revanche, de telles informations ne peuvent pas constituer une source d’accusation sans autres investigations.

Immanuel Kant incarne également, dans sa pensée politique, la dimension de la véracité, en insistant, notamment dans Le Conflit des facultés, sur la nécessité de ne pas tromper le peuple sur sa véritable Constitution. Il prend comme exemple la Constitution d’Angleterre, dont on prétend qu’elle n’est pas une monarchie absolue, mais dont chacun sait fort bien que l’influence du monarque sur ces représentants est si grande et si infaillible que ces Chambres ne décident pas autre chose que ce qu’il veut et propose par son ministre. Kant parle ici d’une « publicité mensongère [qui] trompe le peuple par le leurre d’une monarchie au pouvoir limité »³⁷ Immanuel Kant, Le Conflit des facultés (1798), Paris, Vrin, 1955, p. 107-108.. L’exigence de ne pas tromper, de dire le vrai, de ne rien tenir secret s’étend jusqu’à la conclusion des traités internationaux. La transparence permet d’éviter des accords qui seraient en flagrante contradiction avec les intérêts de la population. La dimension de la véracité se mêle intimement à celle de la moralité (ou de la vertu) : ne pas tromper, c’est aussi ne pas corrompre³⁸« Il est vrai que ce système de corruption ne doit pas être connu du public pour réussir. Il demeure donc sous le voile très transparent du mystère », Immanuel Kant, Le Conflit des facultés (1798), Paris, Vrin, 1955, p. 108, note 1.. Selon Kant, « le mensonge est le véritable lieu de corruption de la nature humaine »³⁹ Immanuel Kant, Vers la paix perpétuelle, Paris, GF Flammarion, 1991, p. 147., une affirmation qui est réitérée dans la Doctrine de la vertu : « Ce manque de pureté dans les déclarations que l’on fait sur soi-même mérite le plus sérieux des blâmes, dans la mesure où, à partir d’une telle corruption (la fausseté qui semble être enracinée dans la nature humaine), le fléau constitué par l’absence de véracité s’étend jusqu’aux relations avec d’autres hommes, dès lors qu’on a porté atteinte au principe suprême de la véracité »⁴⁰ Immanuel Kant, « Doctrine de la Vertu », in Métaphysique des mœurs II, Paris, GF-Flammarion, 1994, p. 286..

Le lien qui s’établit entre la moralité et la véracité est aussi présent chez Jean-Jacques Rousseau. Chez ce dernier, le mensonge est présent sous les traits de l’artifice, de l’hypocrisie, de l’absence de sincérité, de l’éloignement par rapport à soi-même⁴¹« Sitôt que je fus en état d’observer les hommes, je les regardais faire, et je les écoutais parler ; puis, voyant que leurs actions ne ressemblaient point à leurs discours…… », « Lettre à Christophe Beaumont »in Œuvres complètes de Jean-Jacques Rousseau IV, Paris Gallimard (Bibliothèque de la Pléiade), 1969, p. 966. . A un niveau public, ne pas « corrompre » le peuple, implique pour Rousseau « que la volonté générale soit toujours éclairée, et que le peuple ne se trompe point⁴²Jean-Jacques Rousseau, « Du Contrat social », in Œuvres complètes de Jean-Jacques Rousseau III, Paris Gallimard (Bibliothèque de la Pléiade), 1964, p. 372.. Moralité et véracité se confondent donc : sur cet aspect, Jeremy Bentham, Immanuel Kant et Jean-Jacques Rousseau sont proches.

La dimension de la responsabilité 

Cette dimension est explicitement présente dans les écrits de Jeremy Bentham et Benjamin Constant. Chez le second, la visibilité est le levier principal du contrôle par l’opinion publique qui trouve dans la « publicité » une protection face à l’État et à l’exercice de son pouvoir. La responsabilité des gouvernants n’est effective qu’à cette condition. La responsabilité politique doit d’ailleurs peser sur tous les degrés hiérarchiques, selon l’auteur⁴³« Ce n’est pas assez d’avoir établi la responsabilité des ministres ; si cette responsabilité ne commence pas à l’exécuteur immédiat de l’acte qui en est l’objet, elle n’existe point. Elle doit peser sur tous les degrés de la hiérarchie constitutionnelle », Benjamin Constant, « Principes de Politique », in Ecrits politiques, Paris, Gallimard, 1997, p. 413.. Dans Principes de Politique, Benjamin Constant expose ce que devraient être les objectifs de la responsabilité ministérielle : il s’agit d’« enlever la puissance aux ministres coupables » par la vigilance de la nation. La publicité, la liberté d’expression constituent la cheville ouvrière de cette vigilance⁴⁴« La responsabilité me semble devoir atteindre surtout deux buts, celui d’enlever la puissance aux ministres coupables, et celui d’entretenir dans la nation, par la vigilance de ses représantants, par la publicité de leurs débats, et par l’exercice de la liberté de la presse, appliqué à l’analyse de tous les actes ministériels, un esprit d’examen, un intérêt habituel au maintien de la constitution de l’Etat, une participation constante aux affaires, en un mot un sentiment animé de la vie politique », Benjamin Constant, « Principes de Politique », in Ecrits politiques, Paris, Gallimard, 1997, p. 404.. Dans les sanctions qu’elle permet et dans l’esprit civique qu’elle génère, la vigilance – qui est ici un contrôle populaire – se trouve au cœur même de la vie politique.

La notion de responsabilité, en lien avec la publicité, est également présente dans l’œuvre de Bentham, notamment dans deux ouvrages : Securities against misrule and other constitutional writings for Tripoli and Greece et dans First Principles Preparatory to Constitutional Code. Comme esquissé précédemment, la notion de responsabilité est associée à la sanction morale exercée par le « Tribunal de l’opinion publique » qui, pour agir, requiert une certaine transparence de la vie publique. C’est par ce tribunal fictif⁴⁵Le caractère fictif de ce tribunal qui ne signifie pas ici faux, illusoire, mais davantage métaphorique apparaît très clairement dans cette citation : « this tribunal, fictitious as it is, is not altogether without force », Jeremy Bentham, First Principles Preparatory to Constitutional Code, (Philip Schofield ed.), Oxford, Calrendon Press, 1989, p. 241- p. 242. que le contre-pouvoir populaire s’exerce face au pouvoir légal. Le pouvoir punitif moral est celui de l’opinion publique :

Look now to moral responsibility- responsibility to the purpose of eventual exposure to the punitive power of the Public Opinion Tribunal, possessor of the force and influence of the popular, or say moral, sanction: and in particular the power of the democratical (section) of that same invisible, yet not the less effectively operative, tribunal: a tribunal, like the Vehmic, invisible; but, like that, not the less operative⁴⁶Jeremy Bentham, First Principles Preparatory to Constitutional Code (Philip Schofield ed.), Oxford, Calrendon Press, 1989, pp. 286-287. Ou encore « Maximizing moral responsibility – i.e. subjection to reproach at the hands of the public opinion tribunal, by which the power of the moral or popular sanction is applied as a counterforce to the legal power of the state”, Jeremy Bentham, First Principles Preparatory to Constitutional Code (Philip Schofield ed.), Oxford, Calrendon Press, 1989, p. 56. .

La publicité constitue le moyen plus efficace, selon Bentham, pour lutter contre les manifestions du mauvais gouvernement. Dans Securities against misrule and other constitutional writings for Tripoli and Greece, Bentham dresse une liste de cas de mauvaise administration (“misrules”) contre lesquelles la publicité reste le meilleur antidote : qu’il s’agisse d’actes dont la victime serait individuelle, tel que le bannissement, l’homicide, l’emprisonnement ou bien collective, dans le cas d’une disinformation généralisée ou d’un gaspillage d’argent public⁴⁷Jeremy Bentham, Securities against misrule and other constitutional writings for Tripoli and Greece, (Philip Schofield ed.), Oxford, Clarendon Press, 1990, p. 26.. Pour l’ensemble de ces cas de mauvaise administration, le seul remède réside dans la publicité, c’est-à-dire dans l’opinion publique⁴⁸« Sole remedy, publicity : sole means of applying the protective power of the Public Opinion Tribunal. Publicity and notification – their mutual relations […] So much for the disease. Now as to the remedy. A single word, publicity, has been employed for the designation of it. For this same purpose another expression – Public Opinion – might have been employed : employed and without impropriety, though, with reference to the other expression, not synonymous nor any thing like it. Of what nature the relation between them is – will be seen presently”, Jeremy Bentham, Securities against misrule and other constitutional writings for Tripoli and Greece, (Philip Schofield ed.), Oxford, Clarendon Press, 1990, p. 27 Autre occurrence : « One word – misrule – will serve for conveying a general conception of the disease : another word – publicity, for conveying the like conception of the remedy : – the only remedy (it will be seen) which, without a change in the form of the government, the nature of the disease admits of », Jeremy Bentham, Securities against misrule and other constitutional writings for Tripoli and Greece, (Philip Schofield ed.), Oxford, Clarendon Press, 1990, p. 25.. Selon Bentham, même face à des situations de corruption très étendue, le « Tribunal de l’opinion publique » conserve sa force⁴⁹« Even in the very sink of corruption, where all functionaries are corrupt – rendered necessarily so by the very form of government – even in such an atmosphere, this tribunal, fictitious as it is, is not altogether without force: by the force it is, and no other, that all that evil has been prevented which as yet remains undone: if in so pestilential an atmosphere, in which what is called religion has its effect, and understanding and will labour under the avowedly desired prostration of strength, this antiseptic is not without its effect, what would it be under a pure one ? Jeremy Bentham, First Principles Preparatory to Constitutional Code (Philip Schofield ed.), Oxford, Calrendon Press, 1989, p. 241- p. 242..

Chez Immanuel Kant, la responsabilité n’est pas explicitement thématisée : c’est la conformité à la légalité qui est envisagée. Finalement, dans l’œuvre de Rousseau, la notion de responsabilité n’apparaît qu’en filigrane. S’il n’en parle pas, il en prépare toutefois les conditions, en insistant sur la nécessité de s’entre-regarder dans les actions bonnes et mauvaises. Cette surveillance réciproque constitue le pré-requis de la responsabilité politique. Toutefois, à la différence de Bentham et Constant, Rousseau ne va pas jusqu’à penser la sanction à l’égard des « gouvernants » qui ont des comportements coupables.

La dimension de l’honneur 

La dimension de l’honorabilité est plus particulièrement présente chez Jean-Jacques Rousseau, Benjamin Constant et Jeremy Bentham. Elle entretient d’ailleurs des liens étroits avec les dimensions de la responsabilité et de la vertu.

Une société politique transparente, visible et lisible en chacune de ses parties, telle que dépeinte par Rousseau, affiche les honneurs par des signes extérieurs, suscite l’émulation et ne permet pas l’incognito qui cache à la fois le vice et la vertu⁵⁰« Je voudrois que tous les grades, tous les employés, toutes les récompenses honorifiques, se marquassent par des signes extérieurs, qu’il ne fut jamais permis à un homme en place de marcher incognito », Jean-Jacques Rousseau, « Sur le Gouvernement de Pologne », in Œuvres complètes de Jean-Jacques Rousseau III, Paris Gallimard (Bibliothèque de la Pléiade) 1964, p. 1007.. Dans Sur le Gouvernement de Pologne, Rousseau souligne qu’il faut préférer de beaucoup les récompenses honorifiques aux pécuniaires. Alors que les premières sont publiques, donnent « de l’éclat à toutes les vertus patriotiques »⁵¹ Jean-Jacques Rousseau, « Sur le Gouvernement de Pologne », in Œuvres complètes de Jean-Jacques Rousseau III, Paris Gallimard (Bibliothèque de la Pléiade), 1964, p. 962, parlent « aux yeux et aux cœurs »⁵² Jean-Jacques Rousseau, « Sur le Gouvernement de Pologne », in Œuvres complètes de Jean-Jacques Rousseau III, Paris Gallimard (Bibliothèque de la Pléiade), 1964, p. 1007., les secondes disparaissent « aussitôt qu’elles sont accordées » et ne laissent « aucune trace visible qui excite l’émulation en perpétuant l’honneur qui doit les accompagner »⁵³ Jean-Jacques Rousseau, « Sur le Gouvernement de Pologne », in Œuvres complètes de Jean-Jacques Rousseau III, Paris Gallimard (Bibliothèque de la Pléiade), 1964, p. 1007..

Si Rousseau établit un lien très explicite entre l’honneur et la vertu, Constant souligne plus directement une relation entre l’honneur et la responsabilité ou la légitimité. Dans Principes de politique, il constate que l’honneur des ministres ne peut être garanti par l’opinion publique que si la vie de l’Etat apparaît en pleine lumière. L’opacité ou le flou autour du fonctionnement étatique entraîne suspicion, doute et méfiance⁵⁴Benjamin Constant, « Principes de Politique », in Ecrits politiques, Paris, Gallimard, 1997, p. 396..

L’honneur des ministres, loin d’exiger que les accusations intentées contre eux soient enveloppées de mystères, exige plutôt impérieusement que l’examen se fasse au grand jour. Un ministre, justifié dans le secret, n’est jamais complètement justifié. Les accusations ne sauraient être ignorées. Le mouvement qui les dicte porte inévitablement ceux qui les intentent à les révéler. Mais, révélées ainsi dans des conversations vagues, elles prennent toute la gravité que la passion cherche à leur donner. La vérité n’est pas admise à les réfuter. Vous n’empêchez pas l’accusateur de parler vous empêchez seulement qu’on ne lui réponde. Les ennemis du ministre profitent du voile qui couvre ce qui est, pour accréditer ce qui n’est pas. Une explication publique et complète, où les organes de la nation auraient éclairé la nation entière, sur la conduite du ministre dénoncé, eût prouvé peut-être à la fois leur modération et son innocence. Une discussion secrète laisse planer sur lui l’accusation qui n’est repoussée que par une enquête mystérieuse, et peser sur eux l’apparence de la connivence de la faiblesse ou de la complicité⁵⁵Benjamin Constant, « Principes de Politique », in Ecrits politiques, Paris, Gallimard, 1997, pp. 393-394-395). De même « Les mêmes raisonnements s’appliquent à l’ébranlement que vous craignez de donner à l’opinion. Un homme puissant ne peut être inculpé sans que cette opinion ne s’éveille, et sans que la curiosité ne s’agite. Leur échapper est impossible. Ce qu’il faut, c’est rassurer l’une, et vous ne le pouvez qu’en satisfaisant l’autre. On ne conjure point les dangers en les dérobant aux regards. Il s’augmentent, au contraire, de la nuit dont on les entoure. Les objets se grossissent au sein des ténèbres. Tout paraît dans l’ombre hostile et gigantesque », Benjamin Constant, « Principes de Politique », in Ecrits politiques, Paris, Gallimard, 1997 p. 396..

Selon Constant, la diffamation, les accusations sans fondement ne constituent pas des arguments très solides pour délégitimer le principe de la publicité :

Les déclamations inconsidérées, les accusations sans fondement s’usent d’elles-mêmes, se décréditent, et cessent enfin, par le seul effet de l’opinion qui les juge et les flétrit. Elles ne sont dangereuses que sous le despotisme, ou dans les démagogies sans contrepoids constitutionnel: sous le despotisme, parce qu’en circulant malgré lui, elles participent de la faveur de tout ce qui lui est oppose; dans les démagogies, parce que tous les pouvoirs étant réunis et confondus comme sous le despotisme quiconque s’en empare, en subjuguant la foule par la parole, est maître absolu. C’est le despotisme sous un autre nom. Mais quand les pouvoirs sont balancés, et qu’ils se contiennent l’un par l’autre, la parole n’a point cette influence rapide et immodérée⁵⁶Benjamin Constant, « Principes de Politique », in Ecrits politiques, Paris, Gallimard, 1997, p. 396, ou encore : « Il y a aussi en Angleterre, dans la chambre des communes, des déclamateurs et des hommes turbulents. Qu’arrive-t-il ? Ils parlent; on ne les écoute pas, et ils se taisent. L’intérêt qu’attache une assemblée à sa propre dignité, lui apprend à réprimer ses membres, sans qu’il soit besoin d’étouffer leur voix. Le public se forme de même à l’appréciation des harangues violentes et des accusations mal fondées. Laissez-lui faire son education. Il faut qu’elle se fasse. L’interrompre, ce n’est que la retarder », Benjamin Constant, « Principes de Politique », in Ecrits politiques, Paris, Gallimard, 1997, p. 396..

A ce titre, Bentham rejoint tout à fait Constant dans l’idée que l’opacité, la sensation du mystère ne sont jamais profitables à la réputation, car elles excitent le soupçon et permettent la calomnie. La publicité, plutôt que d’affecter l’honneur, le préserve souvent ; les procédures ouvertes préviennent les fausses accusations, et cela vaut plus particulièrement pour la réputation des juges :

Publicity is farther useful as a security for the reputation of the judge (if blameless) against the imputation of having misconceived, or, as if on pretence of misconception, falsified, the evidence. Withhold this safeguard, the reputation of the judge remains a perpetual prey to calumny, without the possibility of defence : apply this safeguard, adding it as an accompaniment and corroborative to the security afforded (as above) by registration, – all such calumny being rendered hopeless, it will in scarce any instance be attempted – it will not in any instance be attempted with success⁵⁷Jeremy Bentham « Rationale of Judicial Evidence, Specially Applied to English Practice », in John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham, New York, Russell & Russell, 1962, p. 355 (vol. VI)..

La dimension du contrôle 

La dimension du contrôle est présente chez chacun des auteurs considérés, toutefois elle apparaît le plus explicitement chez Jeremy Bentham. Chez celui-ci, l’idée de la publicité est dirigée contre les abus de pouvoir et la transgression des règles juridiques, politiques et morales. A ce titre, la transparence constitue la plus efficace source de contrôle, permettant d’infléchir les comportements transgressifs. Lorsque Bentham évoque la publicité qui doit entourer les procédures judiciaires, il indique :

On the other hand,- suppose the proceedings to be completely secret, and the court, on the occasion, to consist of no more than a single judge, – that judge will be at once indolent and arbitrary : how corrupt soever his inclination may be, it will find no check, at any rate no tolerably efficient check, to oppose it. Without publicity, all other checks are insufficient : in comparison with publicity, all other checks are of small account.⁵⁸ Jeremy Bentham « Rationale of Judicial Evidence, Specially Applied to English Practice », in John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham, New York, Russell & Russell, 1962, p. 355, (vol. VI).

Dans “Principles of Penal Law”, Bentham recense les moyens permettant de réduire les abus de pouvoirs; cinq sur douze sont directement liés à l’exigence de la publicité ou à la réduction de l’opacité. Ces mesures concernent :

1) la “recevabilité” des informations secrètes (autrement dit la délation)

2) la liberté de la presse

3) la publicisation des raisons et des faits qui ont motivé l’élaboration de lois ou autres actes gouvernementaux;

4) l’exercice du pouvoir selon le respect des règles et des formes;

5) la reconnaissance du droit d’association entre citoyens permettant l’expression de leurs sentiments et de leur désir face aux mesures publiques du gouvernement⁵⁹« General precautions against the abuse of authority : 1. Divide Power into different Branches ; 2. Distribute the particular Branches of Power, each among different copartners – Advantages and Disadvantages of this policy ; 3. Place the power of Displacing in other hand than the power of Appointing ; 4. Suffer not Governors to remain long in the same Districts ; 5. Renew the Governing Body by Rotation ; 6. Admit Secret Informations ; 7. Introduce the Lot, in requests addressed to the Sovereign ; 8. Liberty of the Press ; 9. Publish the Reasons and the Facts which serve as the Foundation for the laws and other Acts of Government ; 10. Exclude Arbitrary Power ; 11. Direct the Exercise of Power by Rules and Forms ; 12. Establish the Right of Association ; that is to say, of Assemblies of the Citizens for the expression of their sentiments and their wishes upon the public measures of Government », Jeremy Bentham, « Principles of Penal Law », in John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham, New York, Russell & Russell, 1962, p. 570 (vol. I). .

La notion de transparence chez Bentham est, dans la littérature, le plus souvent pensée au travers de l’exercice d’un pouvoir « omniregardant »⁶⁰ Michel Foucault, « L’œil du pouvoir » in Dits et écrits II, 1976-1988, Paris, Gallimard, p. 195. et donc omnipuissant. Son projet de panopticon permet d’ailleurs ce type d’appréhension⁶¹Dans le projet de panoptique, chaque détenu est confiné dans sa cellule, constamment visible, chacune de ses actions peut être vue par un surveillant, mais celui-ci demeure invisible. Soumis à une visibilité potentiellement permanente, le détenu agit comme s’il était constamment observé : ainsi joue la visibilité dans l’exercice du pouvoir.. Toutefois, la transparence est également pensée chez Bentham comme un instrument de limitation du pouvoir et comme un frein face aux abus d’autorité. Le « Tribunal de l’opinion publique » en constitue d’ailleurs un dispositif très important. Même « fictive », cette instance de contrôle n’est pas sans ressource, ni efficacité.

Cette compréhension benthamienne du contrôle, permis par la publicité, est la plus proche de celle exprimée par Benjamin Constant, pour lequel le contrôle exige la publicité, de sorte à ce que les opinions puissent se former et les responsabilités politiques s’établir, notamment par l’opinion publique. Chez Benjamin Constant, l’opinion publique joue comme chez Bentham le rôle d’un tribunal non institué, fictif.

Le modèle rousseauiste de la société transparente est très clairement celui de la surveillance réciproque, de l’universelle visibilité. Dans Sur le Gouvernement de Pologne notamment, Rousseau pense les conditions dans lesquelles la vigilance peut s’exercer. A cet égard, la taille d’un Etat joue un rôle déterminant, dans la surveillance réciproque et ultimement dans le maintien de l’ordre :

Presque tous les petits Etats, républiques et monarchies indifféremment, prospèrent par cela seul qu’ils sont petits, que tous les citoyens s’y connoissent mutuellement et s’entreregardent, que les chefs peuvent voir par eux-mêmes le mal qui se fait, le bien qu’ils ont à faire; et que leurs ordres s’exécutent sous leurs yeux. Tous les grands peuples écrasés par leurs propres masses gémissent, ou comme vous dans l’anarchie, ou sous les oppresseurs subalternes qu’une gradation nécessaire force les Rois de leur donner. Il n’y a que Dieu qui puisse gouverner le monde, et il faudroit des facultés plus qu’humaines pour gouverner de grandes nations.⁶² Jean-Jacques Rousseau, « Sur le Gouvernement de Pologne », in Œuvres complètes de Jean-Jacques Rousseau III, Paris Gallimard (Bibliothèque de la Pléiade), 1964, pp. 970-971.

Enfin, pour Immanuel Kant, la transparence constitue un dispositif ou un critère de contrôle du caractère juridique des règles. Si la publicité des règles ne garantit pas le caractère juridique,  l’absence de publicité des normes constitue un indice certain de leur caractère non juridique⁶³« Toute prétention de droit est susceptible de publicité, et comme il est très facile de juger si c’est ou non le cas, c’est-à-dire si elle peut ou non se concilier avec les principes de l’agent, elle peut servir de critère se rencontrant a priori dans la raison, et elle est d’un usage simple; dans la negative, elle permet de reconnaître immédiatement la fausseté (la nature contraire au droit) de la prétention en question (protentio juris), par une sorte d’expérimentation de la raison pure », Immanuel Kant, Vers la paix perpétuelle, Paris, GF Flammarion, 1991, p. 124.. Le critère de publicité que le philosophe allemand énonce, notamment dans Vers la Paix perpétuelle, est discriminant et permet donc de délégitimer certaines règles qui ne remplissent pas ce critère. C’est donc au travers du « test de légalité » que le contrôle s’exerce théoriquement.

Conclusion 

En guise de conclusion, nous souhaitons brièvement examiner de quelle manière les dimensions de la transparence (légalité, vertu, véracité, responsabilité, honneur, progrès, contrôle), identifiées dans les textes d’auteurs contemporains de l’émergence des gouvernements représentatifs, se retrouvent encore dans les discours d’aujourd’hui. En d’autres termes, la transparence est-elle encore le produit d’une combinaison de ces dimensions ? Certaines dimensions ont-elles disparu ou au contraire se sont-elles renforcées ? Nous faisons ici l’hypothèse que les six dimensions identifiées forment encore les composantes du concept de transparence dans les discussions contemporaines.

La légalité constitue une des dimensions les plus saillantes de l’exigence de la transparence aujourd’hui, elle semble même s’être renforcée. L’aspiration au légalisme s’est nettement accentuée depuis deux siècles, ceci probablement en raison d’une influence croissante de la culture de l’Etat de droit. Parmi les théoriciens de l’Etat de droit, au XXe siècle, qui ont porté une attention particulière à la transparence, il faut noter, par exemple, Hans Kelsen pour lequel, en démocratie, la légalité des activités de l’Etat est la mieux garantie par la publicité. Cela ressort clairement de l’un de ces articles publiés en 1933, « State-form and world-outlook »⁶⁴ « Since democracy is concerned with legal security, and thus with lawfulness and accountability in the workings of government, there is a strong inclination here to control-mechanisms, as a guarantee for the legality required. And the principle of publicity is therefore paramount, as the most effective guarantee. The tendency to disclosure is typically democratic, and tempts a superficial or ill-disposed judgement of this form of state to assume prematurely that certain political abuses, especially corruption, are commoner here than under autocracy, where in fact they merely remain invisible because the opposite system of government prevails. An absence of control-measures, which could only hamper the working of the state ; no publicity, but an intensive effort, in the interests of state authority, to maintain it in awe, to reinforce official discipline and the obedience of the subject ; in a word, concealment », Hans Kelsen, « State-form and world-outlook », in Ota Weinberger (dir.), Essays in Legal and Moral Philosophy, Dordrecht-Holland/Boston-U.S.A., D. Reidel Publishing Company, 1973, p. 103-104. Comme ce passage l’atteste, ce n’est pas seulement la légalité qui est la mieux garantie par la publicité, chez Kelsen, mais également la responsabilité politique (ou « accountability »)..

La dimension de la responsabilité politique qui n’entrait explicitement en considération que chez Benjamin Constant et Jeremy Bentham, est aussi devenue prépondérante dans la littérature sur la transparence. L’exigence de la transparence va de pair avec le désir de rendre politiquement responsables les agents politiques et de sanctionner les agissements coupables. Si le désir de rendre responsables politiquement les acteurs publics est vif, ce souhait n’est pas toujours satisfait. Comme le rappelle très utilement John Dunn, rendre responsables (on comptables) de leurs actions les gouvernants, implique un accès à l’information et une certaine transparence de l’action ; des conditions que la réalité n’offre le plus souvent pas, en raison de l’opacité inhérente aux actions humaines et des nombreux obstacles à l’information qui sont ceux des gouvernés⁶⁵John Dunn, « Situating Democratic Political Accountability », in Adam Przeworski, Susan C. Stokes, Bernard Manin (ed.), Democracy, Accountability and Representation, p. 335 : « One could think of accountability in this sense as a relation of power or force between citizens and their rulers – an interactive game, the payoff structure of which, more or less effectively, rationally sanctions the behaviour of the latter through the threats and offers that it is open to the former to make and execute. This is unlikely to prove very instructive. Why? Fundamentally, because of the inherent opacity of all human action, and the added informational obstacles that most citizens face in sanctioning most public officials in most ways in which, in retrospect, they might wish to have been able to sanction them ».. En outre, comme le rappelle Naurin, il ne suffit pas qu’une action soit exposée au jugement du public pour que le responsable politique soit sanctionné pour des actes jugés inadéquats. La sensibilité des dirigeants à l’opinion, même infamante, varie passablement. Si certains s’en préoccupent et la perçoivent comme une sanction coûteuse, d’autres y sont plus indifférents⁶⁶Daniel Naurin, « Transparency, Publicity, Accountability – The missing links », Swiss Political Science Review, 12(3), 2006, pp. 92..

Au sein de la littérature contemporaine sur la transparence, la vertu surgit de la manière la plus palpable dans les travaux relatifs à la corruption. David Naurin indique « in the research and debate on the causes of and and remedies for corruption the purifying power of transparency is a well estabilished assumption »⁶⁷ Daniel Naurin, « Transparency, Publicity, Accountability – The missing links », Swiss Political Science Review, 12(3), 2006, pp. 92. . Dans cette acception, la transparence devient une garantie de la moralisation du politique. En outre, chez plusieurs auteurs contemporains, la transparence représente aujourd’hui une forme de vertu substitutive qui s’impose en raison d’un certain désenchantement à l’égard d’autres valeurs. On retrouve très bien cette idée chez Rosanvallon : « une véritable idéologie de la transparence s’est ainsi peu à peu érigée en lieu et place de l’idéal démocratique de production d’un monde commun. La transparence est devenue la vertu qui s’est substituée à la vérité ou à l’idée d’intérêt général dans un monde marqué par l’incertitude [….] La nouvelle utopie de la transparence devient de la sorte le moteur même du désenchantement qu’elle entendait conjurer »⁶⁸ Pierre Rosanvallon, La contre-démocratie. La politique à l’âge de la défiance, Paris, Seuil, 2006, p. 262..

On constate aujourd’hui une résurgence de la notion d’honneur par son opposé, le déshonneur ou l’infamie. Dans l’espace public, cela est plus particulièrement visible par ce phénomène que les politologues ont nommé « naming and shaming ». Il qualifie des situations infamantes où des acteurs publics sont confrontés à des jugements publicisés qui génèrent, pour eux, une mauvaise réputation. Aussi, la peur d’un jugement collectif infamant peut entraîner une disciplinisation. La dimension de l’honneur devient ainsi un instrument implicite de gouvernance⁶⁹Cf. Joachim Blatter « Demokratie und Legitimität », in A. Benz et al. (dir.), Handbuch Governance, Wiesbaden, VS Verlag, 2007, pp. 271-284 et Colin Scott, « Spontaneous Accountability », in Michael W. Dowdle (dir.), Public Accountability. Designs, Dilemmas and Experiences, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, pp. 174-191.

La transparence comme antidote aux illusions, aux idées préconçues, à l’intelligibilité, ultimement comme garante de la véracité, est aussi tangible dans la littérature contemporaine. Lorsque Christopher Hood définit en 2001 la notion de transparence tout en relevant la difficulté de la tâche en raison de la complexité du concept, il indique : « in fact, it [transparency] is commonly used to mean a number of different things, such as disclosure, policy clarity, consistency or a culture of candour »⁷⁰ Christopher Hood, « Transparency », in Paul Barry Clark, Joe Foweraker, in Enclyclopedia of Democratic Thought, London, Routledge, 2001, p. 701.. La clarté, la cohérence, la sincérité constituent trois éléments de cette esquisse de définition. Comme on l’observait déjà chez les classiques, il y a un constant va-et-vient entre la dimension vertueuse et celle de la véracité qui se révèle également dans cette définition. La recherche du vrai coïncide souvent avec la recherche de la sincérité. Ceci est tout à fait attesté encore par la définition que Jean-Louis Bredin donne de la transparence, qui mêle à la fois les connotations de la vérité, de la limpidité et de la pureté⁷¹« Elle [la transparence] semble se confondre avec la vérité, la clarté, la limpidité, la pureté même. ‘La transparence est la vertu des belles âmes’ assurait Jean-Jacques Rousseau qui voulait rendre son ‘âme transparente’ », Jean-Denis Bredin, « Secret, transparence et démocratie », Pouvoirs, No 97, 2001, p. 5..

Finalement, la dimension du contrôle reste très présente dans la littérature. La transparence en est la cheville ouvrière, la publication d’index sur les pratiques de corruption (ceux notamment de Transparency International), la disponibilité des dossiers concernant les administrés, la publication d’informations relatives aux liens que les gouvernants entretiennent avec le monde de l’économie, etc. supposent le contrôle et l’établissement de responsabilité face à des agissements éventuellement coupables. C’est d’ailleurs avant tout dans son potentiel de contrôle et donc de sanction morale, politique et juridique que la transparence devient un réel enjeu public.