L’ingénierie optimale d’une assemblée constituante

En s’appuyant sur des exemples historiques issus du XVIIIe siècle, Jon Elster s’interroge sur les conditions optimales de l’élaboration constitutionnelle. Celle-ci doit respecter un certain nombre d’exigences normatives que peut satisfaire, d’après lui, l’ingénierie institutionnelle adéquate. Cet article, traduit de l’anglais par Olivier Ruchet, est paru initialement dans le dossier “Sagesse collective”, Raison publique, n°12, 2010.

S’il existe une tâche à propos de laquelle la « sagesse » semble être particulièrement désirable, c’est bien la rédaction d’une constitution créée pour demeurer en place tout au long d’un futur indéfini. De fait, la sagesse n’est pas seulement désirable au regard de l’importance de l’enjeu, elle est également exigée par sa complexité. Dans une lettre à son fils écrite peu après l’ouverture de la Convention fédérale de Philadelphie, George Mason confessa que « le fait d’approcher à travers le prisme calme et posé de la raison l’influence que le projet en cours de considération pourrait avoir sur le bonheur ou le malheur de millions d’individus qui n’ont pas même encore vu le jour est un objet d’une telle ampleur qu’il accapare, et d’une certaine manière suspend, les opérations de l’entendement humain »¹Cité dans M. Farrand (dir.), Records of the Federal Convention, New Haven, Yale University Press, 1966, vol. III, p. 33..

Une bonne constitution est une machine complexe, un ensemble d’éléments entremêlés, minutieusement ajustés les uns aux autres. A priori, on pourrait penser préférable de confier la tâche de sa rédaction à un seul individu capable de soupeser toutes les considérations pertinentes sans avoir à accepter les compromis inévitables lors de tout processus collectif de prise de décision. Pour employer une forme stylisée, alors que les deux couples [A, B] et [A’, B’] peuvent être des combinaisons viables, il est possible le compromis du comité [(A+A’)/2, (B+B’)/2] ne le soit pas. La première constitution dont on possède des traces raisonnablement bien conservées, celle de Solon, était de fait le fruit du travail d’un individu unique. Même si l’on ne sait pas dans le détail comment elle était appliquée, il semble qu’elle ait connu un très grand succès. La constitution prussienne « octroyée » de 1848 et la constitution de la Cinquième République en France fournissent d’autres exemples de constitutions essentiellement préparées par des individus uniques. Mais ces derniers exemples ne forment pas des succès unanimement reconnus.

Dans cet article, je ne traiterai pas de la question consistant à déterminer s’il vaut mieux qu’une constitution soit écrite par un individu isolé ou par une assemblée de citoyens, et je m’intéresserai plutôt au modèle optimal de décision par une assemblée. Je veux toutefois mentionner une objection évidente à l’idée de constitutions rédigées par un auteur unique, à savoir le fait qu’en l’absence de procédures fiables pour trouver une personne possédant toute la sagesse requise, la proposition est trop fragile pour être prise au sérieux. En fait, cette observation est également valable pour l’analyse que je propose ici. Je vais analyser les conditions favorables à un degré optimal de production constitutionnelle, sans me préoccuper des processus par lesquels ces conditions pourraient être remplies. Dans le monde réel, l’ingénierie constitutionnelle est souvent une entreprise désordonnée, déclenchée par des crises d’une sorte ou d’une autre, et rarement gouvernée par « le prisme calme et posé de la raison ». Le cliché qui prétend que les constitutions sont des chaînes que Pierre sobre impose sur Pierre ivre est en fait assez sérieusement trompeur. En grossissant quelque peu le trait, on pourrait dire que les conditions d’une production constitutionnelle optimale sont exactement les mêmes que celles où le besoin d’adopter une constitution ne se fait pas ressentir.

J’adopte ici une approche purement procédurale concernant la question de l’organisation optimale d’une assemblée constituante : je reste agnostique quant à la nature de la constitution optimale. Le processus n’est pas censé viser un résultat donné. En empruntant la terminologie de Rawls, je ne propose ni une forme de justice procédurale parfaite, ni une forme imparfaite²John Rawls, Théorie de la justice (1971), trad. Catherine Audard, Paris, Le Seuil, « Points », 1997.. Pour autant, il ne serait pas correct d’avancer que je propose un schéma relevant de la pure justice procédurale où le résultat serait ipso facto optimal à partir du moment où la procédure appropriée aurait été suivie. Je crois non seulement que dans un contexte donné certains schémas constitutionnels peuvent être meilleurs que d’autres, mais aussi que les meilleures procédures peuvent mener à des résultats sous-optimaux. Toutefois, la question qui s’impose est de savoir s’il est possible d’éliminer ou de minimiser les éléments qui, d’un point de vue ex ante, ont de grandes chances d’induire des biais d’une nature ou d’une autre. Si l’on devait réussir dans cette tâche et si malgré tout la constitution qui s’ensuivait avait toujours des défauts, ceux-ci pourraient simplement avoir pour cause l’influence indue de délégués puissants mais pourtant dans l’erreur, contre lesquels il est impossible d’ériger des barrières procédurales.

Dans la section I, je présente le cadre de base intérêt-raison-passion qui servira de guide à la plus grande partie de la discussion. Dans les sections suivantes, j’aborde les problèmes liés à l’ingénierie institutionnelle : les tâches incombant à l’assemblée constituante (section II), la taille et la durée de cette assemblée (section III), sa localisation (section IV), l’élection de délégués à cette assemblée (section V), la question du secret ou de la publicité des débats (section VI), l’organisation interne de l’assemblée (section VII), et l’intégration de l’assemblée au sein de processus plus larges en amont et en aval (section VIII). La section IX résume enfin les principales idées de l’article. De manière peut-être surprenante, ou peut-être pas, un bon processus constitutionnel s’avère composé de parties étroitement liées les unes aux autres, comme c’est le cas pour une constitution.

Je m’appuie tout au long de ma démonstration sur des exemples historiques, en particulier relatifs aux deux exemples du XVIIIe siècle que je connais le mieux, afin de développer les implications des différentes propositions. Dans certains cas, je m’appuie aussi sur des illustrations historiques pour montrer que les auteurs des constitutions étaient conscients de la désirabilité normative des critères que je propose. Bien que certains des épisodes historiques n’aient qu’une faible pertinence visà-vis des processus constitutionnels modernes, j’espère qu’ils pourront néanmoins contribuer à renforcer le cadre général que je présente.

Je conclus cette introduction en mentionnant les deux principales analyses théoriques de la question, qui datent toutes des deux du XVIIIe siècle. Tout d’abord, on trouve les travaux bien connus de Condorcet³Condorcet, « Essai sur la constitution et la fonction des assemblées provinciales » (1785) et « Essai sur l’application de l’analyse à la probabilité des décisions rendues à la pluralité des voix » (1788), dans Sur les élections, Paris, Fayard, 1986.. Il y a ensuite les écrits français moins connus mais tout à fait remarquables de Bentham⁴Jeremy Bentham, « Lettre d’un Anglois à M. le C. de M. sur l’objet soumis aux notables de 1788 » (1788) et « Considérations d’un Anglois sur la composition des États-Généraux y compris réponses aux questions proposées aux notables » (1789), dans Rights, Representation and Reform, Oxford, Oxford University Press, 2001., qui entendait conseiller les Français sur l’organisation à venir des États généraux. Si je mentionne brièvement ces travaux dans ce qui suit, mes commentaires ne pourront en aucune manière leur rendre entièrement justice.

SECTION I. INTÉRÊT, RAISON ET PASSION

Puisque j’ai déjà présenté ce cadre en détail ailleurs⁵Jon Elster, Alchemies of the Mind, New York, Cambridge University Press, 1999, chapitre V et Explaining Social Behavior, New York, Oxford University Press, 2007, chapitres IV et V., je n’en donne ici qu’un résumé minimal, auquel j’ajoute quelques remarques motivées par la question qui nous intéresse ici. Dans leurs analyses des motivations humaines, les moralistes français du XVIIe siècle opérèrent une distinction judicieuse entre intérêt, raison, et passion. L’intérêt est la recherche d’un avantage personnel, que ce soit sous la forme d’argent, de gloire, de pouvoir ou de salut. Même les actions entreprises pour aider nos enfants comptent comme poursuite d’intérêt, dans la mesure où notre sort est très étroitement lié au leur. Un parent envoyant ses enfants étudier dans une école privée très chère où ceux-ci pourront recevoir la meilleure éducation possible ne sacrifie pas son intérêt, mais le cultive. On peut inclure dans les passions les émotions ainsi que d’autres fortes envies viscérales telles que la faim, la soif, les appétits sexuels, les addictions. Les Anciens incluaient également les états de folie dans cette même catégorie générale dans la mesure où, à l’instar des émotions, ils sont involontaires, spontanés, et subvertissent la délibération rationnelle. Pour de nombreuses raisons, nous pouvons aussi inclure les états d’ébriété parmi les passions. Du point de vue de la loi, la colère, l’ivresse et la folie ont souvent été traitées sur un même plan.

La raison est une idée plus compliquée. Les moralistes l’utilisaient surtout à propos du désir de promouvoir le bien public plutôt que les fins privées. Occasionnellement, ils l’utilisèrent aussi en référence aux motivations (prudentielles) de long terme pour les distinguer des considérations (myopes) de court terme. Les deux idées pourraient être résumées sous le titre de l’impartialité. Lorsque l’on imagine des politiques publiques, il faudrait traiter les individus de manière impartiale plutôt que de favoriser certains groupes ou individus par rapport à d’autres. Les individus, eux aussi, peuvent agir sur la base de cette motivation. Les parents peuvent sacrifier leur propre intérêt en envoyant leurs enfants dans une école publique, parce qu’ils croient en l’égalité des chances. Dans le même temps, ceux qui prennent les décisions politiques tout comme les individus privés devraient traiter les résultats successifs de manière impartiale en accordant à chacun le même poids dans la prise de décision actuelle, au lieu de privilégier des résultats à venir dans un futur proche. Lorsque, comme Mason l’écrit à son fils, l’on tente d’organiser les vies de « millions d’individus qui n’ont pas même encore vu le jour », l’importance de cette considération est manifeste.

En termes négatifs, l’assemblée constituante devrait être organisée de manière à minimiser l’influence d’intérêts individuels ou d’intérêts portés par des groupes, y compris par la génération actuelle. Dans le même temps, le processus devrait être organisé de manière à isoler les auteurs de l’influence des passions, que ce soit les leurs propres ou celles d’autres qui seraient en position de les influencer ou d’exercer certaines pressions sur eux. En termes positifs, l’assemblée devrait être organisée de manière à maximiser l’influence de ce que Madison appelle dans le Fédéraliste (n° 42), « la voix éclairée de la raison ».

À ces brèves remarques, je veux maintenant ajouter deux considérations. Tout d’abord, il se peut que certains de mes anciens écrits aient donné l’impression trompeuse que la raison n’est qu’une affaire de motivation impartiale. À la réflexion, il est évident que l’idée intuitive de la raison comporte également un élément cognitif ou épistémique, en ce qu’elle exige que les décisions soient fondées sur des croyances rationnelles⁶Jon Elster, Raison et raisons, Paris, Fayard, 2006.. Par conséquent, la conception de la sagesse que je trouve la meilleure est celle de motivations impartiales liées à des croyances rationnelles. De manière générale, la formation de croyances rationnelles nécessite à la fois le traitement optimal des informations disponibles et le recueil optimal de l’information. Dans le contexte de la prise de décision par une assemblée, ces deux exigences se traduisent, grosso modo, par des formes optimales de délibération (sections VII et VIII) et de représentation (section VI). L’objet de ces processus consiste en partie à améliorer la compréhension des problèmes factuels (déterminer là où le soulier serre) et en partie à améliorer la qualité des solutions (comment fabriquer de bons souliers).

En second lieu, l’idée que les passions devraient, autant que faire se peut, être éliminées, est quelque peu problématique. Hegel a écrit que « rien de grand ne s’est accompli dans le monde sans passion ». Le fait que l’impartialité n’exclue pas la passion a été démontré par les constituants français en 1789 qui, pour reprendre les mots du biographe de l’un d’entre eux, étaient « ivres de désintéressement »⁷Ernest Lebègue, Thouret, Paris, Alcan, 1910, p. 261.. L’un des plus impressionnants parmi eux, le Comte de Clermont-Tonnerre, déclara que l’« anarchie est un passage effrayant, mais nécessaire, et c’est le seul moment où l’on peut arriver à un nouvel ordre des choses. Ce n’est pas dans des temps de calme qu’on prendrait des mesures uniformes »⁸Archives parlementaires, Série I : 1787-1799, Paris, 1875-1888, vol. 9, p. 461.. Afin de surmonter les intérêts égoïstes, la raison doit parfois s’allier à la passion. Les décrets de la nuit du 4 août 1789 sont souvent cités en exemple à ce propos, même si les faits étaient en réalité un petit peu plus compliqués⁹Jon Elster, « The night of August 4 1789: A study of social interaction in collective decision-making », Revue européenne des sciences sociales, 2007, vol. 45, p. 71-94..

Plus récemment, Jeb Rubenfeld a proposé un argumentaire systématique sur ce sujet. Pour l’évaluer, nous pouvons noter une nouvelle fois que les constitutions sont en général écrites dans des moments de transition, de turbulences, et même de violences. Le Pierre qui rédige la constitution a de plus grandes chances d’être ivre que sobre. Ce simple fait ne prouve bien sûr absolument pas qu’il est engagé dans une action « à chaud » (émotionnelle) par opposition à son état « froid » (dépassionné mais pas forcément désintéressé) futur. Rubenfeld prend cette précaution additionnelle lorsqu’il opère une distinction entre engagement préalable et engagement en général. « Les engagements préalables ulysséens en appellent à la rationalité par opposition à l’attrait de passions passagères, […] l’engagement en appelle quant à lui à la passion contre l’attrait de la rationalité »¹⁰ Jeb Rubenfeld, Freedom and Time, New Haven, Yale University Press, 2001, p. 129. Les auteurs des constitutions mobilisent l’aide de la passion pour imposer le bien commun contre les intérêts particuliers (et non, comme il l’écrit par erreur, contre la rationalité).

Tout cela est peut-être vrai. Mais si nous devions accepter le fait que l’élaboration constitutionnelle a peu de chances d’avoir lieu en l’absence de passion et peu de chances de réussir sans elle, il serait absurde de soutenir que la passion devrait être délibérément introduite dans le processus d’élaboration constitutionnelle. Les passions au potentiel constructif dérivent du contexte politique général, et non de l’assemblée, bien que cette dernière puisse agir comme un amplificateur. De plus, ces passions peuvent aussi avoir des effets déformants et destructeurs. D’une part, elles peuvent inspirer aux participants une certaine peur d’exprimer le fond de leur pensée. D’autre part, quand bien même l’enthousiasme peut induire des effets admirables, il tend également à limiter la clarté de pensée nécessaire à leur réalisation. Même dans les meilleurs exemples, l’impact de la passion sur la sagesse collective est ambigu : tout en renforçant l’impartialité, elle sape le processus de formation rationnelle des croyances.

Je concentre donc mon attention sur ces quelques questions : comment minimiser le rôle de l’intérêt, comment minimiser le rôle de la passion, et comment maximiser la qualité épistémique des décisions. Il ne s’agit pas uniquement de savoir comment substituer l’argumentation au marchandage¹¹Jon Elster, « Arguing and Bargaining in Two Constituent Assemblies », University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, 2000, vol. 2, p. 345 sq., mais bien aussi de réduire la portée de la crainte, de la colère, de la malveillance, de la vanité et des autres émotions qui pourraient interférer avec la qualité des échanges.

SECTION II. LA TÂCHE DE L’ASSEMBLÉE CONSTITUANTE

Il semble évident que la tâche des assemblées constituantes consiste à adopter (ou à proposer) une constitution. S’il s’agit bien là d’une tâche, cela a rarement été leur unique but. On pourrait en fait distinguer quatre variétés d’assemblées constituantes :

• les conventions constitutionnelles (par raccourci, les conventions) ;
• les législatures constituantes mandatées ;
• les législatures constituantes autoproclamées ;
• les assemblées législatives autoproclamées.

Dans ce qui suit, je défends l’idée que les conventions sont supérieures aux trois autres régimes (mixtes). J’établis d’abord les caractéristiques des différents régimes, pour ensuite discuter et rejeter les arguments visant à montrer la supériorité des régimes mixtes sur les conventions, et je conclus par quelques arguments contre les régimes mixtes. Une convention constitutionnelle est élue avec pour seule mission d’adopter une constitution et, dans les faits, elle ne fait qu’accomplir cette tâche. Les exemples les plus connus sont la Convention fédérale (les affaires courantes étant gérées par le Congrès continental), et le Conseil parlementaire qui élabora la constitution de Bonn de 1949 (les affaires courantes étant alors gérées par les pouvoirs d’occupation). Les États américains ont également employé ce format en de nombreuses occasions¹²R.S. Hoar, Constitutional Conventions, Boston, Little Brown, 1917.. Je discute plus loin certains exemples latino-américains récents. Une législature constituante mandatée est explicitement élue avec la double mission d’adopter une constitution et de s’acquitter des tâches d’une législature ordinaire. Ainsi, lors de l’élection du premier Parlement français après 1945, la question suivante fut posée aux électeurs : « Voulez-vous que l’Assemblée Nationale, élue ce jour, soit Constituante ? ». 96 % des électeurs répondirent oui. En 1776, John Scott déclara que le Congrès provincial en place dans l’État de New York « disposait du pouvoir de [concevoir] un gouvernement, ou, au moins, que l’on pouvait douter qu’il ne dispose point de ce pouvoir ». Néanmoins, le Gouverneur Morris se prononça vigoureusement en faveur de l’organisation d’une convention constitutionnelle, et un compromis fut atteint, qui prit la forme de l’élection d’une législature constituante mandatée, ce qui soulagea les craintes du Gouverneur Morris vis-à-vis de la légitimité de la nouvelle constitution¹³M.-J. Kline, Gouverneur Morris and the New Nation. 1775-1788, New York, Arno Press, 1978, p. 54-56.. Dans le Delaware, au contraire, le besoin d’une convention constitutionnelle fut perçu comme plus important que celui d’un mandat¹⁴M. Kruman, Between Authority and Liberty: State Constitution Making in Revolutionary America, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1997, p. 28-29..

Une législature constituante auto-instituée est élue en tant que parlement ordinaire et se transforme ensuite en assemblée constituante. C’est un schéma très répandu dans les États américains au cours des années révolutionnaires. Parmi les assemblées constituantes convoquées au cours de cette période, huit correspondent à cette catégorie¹⁵Hoar, Constitutional Conventions, op. cit.. De même, le Second Congrès continental agit en corps constituant auto-désigné lorsqu’il promulgua les Articles de la Confédération. Le Parlement hongrois de 1989-1990 fut également auto-désigné. Il avait été mis en place sous le régime communiste, mais entreprit de détruire ce régime par une série d’amendements constitutionnels successifs qui aboutirent à une constitution entièrement nouvelle.

Une assemblée législative autoproclamée est élue en tant que convention constitutionnelle et assume par la suite des pouvoirs législatifs, en suivant l’un des deux principes suivants : « Qui peut le plus peut le moins »¹⁶A. Le Pillouer, Le Pouvoir non-constituant des assemblées constituantes, Paris, Dalloz, 2003, p. 98, 103, 133., ou « Qui peut créer un pouvoir peut aussi l’exercer »¹⁷Ibid., p. 143.. On en trouve des exemples dans le Parlement de Francfort de 1848, qui procéda à la dissolution de l’Assemblée de la Confédération allemande dont il s’arrogea ensuite les pouvoirs, ou bien dans l’assemblée constituante indienne de 1946. Au cours du dix-neuvième siècle, un certain nombre d’États américains convoquèrent des conventions qui s’autorisèrent elles-mêmes à légiférer¹⁸Hoar, Constitutional Conventions, op. cit., p. 140-148..

En pratique, un pays a habituellement besoin d’un corps ou d’un organe chargé de la gestion des affaires courantes. Ce corps peut être soit (i) l’assemblée constituante, soit (ii) un autre corps législatif élu, soit (iii) un corps non élu comme un pouvoir d’occupation ou un gouvernement provisoire. Si on laisse de côté les cas relativement rares relevant de la troisième catégorie (Italie 1946, Allemagne 1949), la première solution est de loin la plus courante. À ma connaissance, il n’y a eu des corps constituants et législatifs existant en parallèle qu’en Amérique (1787), en Colombie (1991) et au Venezuela (1999). Dans les deux derniers cas, un Président déclara en quelque sorte la guerre à sa législature en organisant des élections pour mettre en place une assemblée constituante hors des clauses de la constitution en place. La « cohabitation » des deux assemblées s’avéra très volatile. En Colombie, la convention constitutionnelle ordonna la dissolution de la législature et élut en son propre sein une législature intérimaire. Au Venezuela, la convention constitutionnelle décida de son propre chef « d’assumer les fonctions des législateurs […] lorsqu’ils n’assument pas leurs compétences, n’exécutent pas leurs fonctions ou les retardent »¹⁹Le Monde, 1er septembre 1999.. Ces événements correspondent à l’analyse de Robespierre dans un discours de 1793, au cours duquel il déclara : « Une double représentation est le germe du fédéralisme et de la guerre civile. […] [Une Assemblée] s’armerait de la constitution existante, et l’autre de cet intérêt vif que prend un peuple à de nouveaux représentants ; la lutte s’engagerait, la rivalité éveillerait les haines »²⁰Cité par Le Pillouer, Les Pouvoirs non-constituants des assemblées constituantes. Essai sur le pouvoir instituant, Paris, Dalloz, 2005, p. 101-102..

Les deux exemples latino-américains et l’expertise peu reluisante de Robespierre ne prouvent pas que les assemblées duelles mènent nécessairement au désastre. Après tout, la Convention fédérale et le Congrès continental ont réussi à coexister sans friction. On pourrait peut-être avancer que les législatures constituantes sont désirables à cause de la rareté de législateurs compétents. Si un pays opte pour le fonctionnement parallèle d’une législature et d’une convention constitutionnelle, la qualité des débats et des décisions dans l’une ou dans les deux en souffriront. Contre cet argument, on peut citer la position de Bryce²¹J. Bryce, Constitutions, New York, Oxford University Press, 1905, p. 62.. Celui-ci déclara que « l’expérience a montré […] aux ÉtatsUnis, pays où cette méthode [les conventions] a été largement employée pour réécrire les Constitutions de plusieurs États, ou y préparer des amendements, qu’il est possible de trouver un groupe d’hommes mieux à même de travailler pour une Convention que le groupe de ceux qui constituent la législature ordinaire de l’État ».

Au Canada, le Comité mixte spécial Beaudoin-Edwards a soutenu que les législatures étaient supérieures parce que les auteurs pouvaient alors être tenus pour politiquement responsables au moment de la prochaine élection. Il est certainement souhaitable que les législatures constituantes autoproclamées soient soumises au principe de responsabilité d’une manière ou d’une autre, que ce soit par l’élection ou par une ratification en aval de la constitution. Si elles devaient s’arroger le pouvoir constituant sans avoir à rendre de comptes à quiconque, cela équivaudrait à un coup d’État législatif. Il est moins évident de déterminer les raisons pour lesquelles les conventions (ou les législatures constituantes disposant d’un mandat en amont) devraient également obtenir un accord en aval. Si une telle mesure devait être considérée comme souhaitable, la ratification pourrait maintenir le couperet de la réélection au-dessus de la tête des auteurs de la constitution. Je retourne à ces questions dans la section IX.

On pourrait également faire valoir que les conventions sont inférieures aux législatures constituantes car, dans leur incapacité à gouverner, elles pourraient inscrire des éléments dans les constitutions qui devraient plutôt, de par la nature du sujet en question, être laissés en dehors. Cette situation s’est produite lors de nombreuses conventions d’États américains. Bien que « ce subterfuge consistant à inclure des éléments de législation dans la constitution n’ait pas toujours été validé par les tribunaux », il n’en reste pas moins qu’« un grand nombre de nos constitutions étatiques aujourd’hui [1917] sont faites en grande partie de détails législatifs qui devraient être laissés à la législature ordinaire »²²Hoar, Constitutional Conventions, op. cit., p. 143-144.. Toutefois, cette tentation rejoint celle émanant de la majorité dans les législatures constituantes visant à constitutionnaliser des clauses qui par nature relèvent de la loi, afin de diminuer les chances que de futures majorités les annulent. De même, dès que l’Assemblée constituante eut imposé le principe que les lois mais non les articles constitutionnels seraient sujets à la sanction royale, les députés furent naturellement incités à présenter chacune de leurs décisions comme étant de nature constitutionnelle²³Mme de Staël, Considérations sur la Révolution française (1818), Paris, Tallandier, 2000, p. 243..

Contre les régimes mixtes, on pourrait citer le fait qu’il est plus aisé de maintenir les délibérés secrets dans le cadre d’une assemblée constituante à tâche unique que double. Comme cet argument est fondé sur la prémisse que le secret est une chose souhaitable, je renvoie cette discussion à la section VI. Un autre argument contre les régimes mixtes est que les décisions prises par l’assemblée vêtue de sa casquette législative peuvent indûment affecter les décisions qu’elle prend lorsqu’elle porte sa casquette constitutionnelle (une forme de dépendance au sentier). Un exemple tiré de l’Assemblée constituante illustre ce problème.

À l’automne 1789, Mirabeau évoqua à deux reprises le problème de la relation entre le Ministre du roi et l’assemblée. En septembre, sa proposition que les ministres choisis au sein de l’assemblée puissent garder leur siège (ou se présenter à la réélection) aurait pu être adoptée si elle avait été mise au vote, ce que, pour des raisons techniques, elle ne fut pas²⁴Archives parlementaires, op. cit., p. 212.. Lorsque la question fut de nouveau soulevée en novembre, il défendit une proposition plus modeste en vertu de laquelle les ministres devraient se voir accorder « voix consultative » dans l’assemblée jusqu’à ce que « la Constitution ait statué à leur égard »²⁵Ibid., p. 711.. Si le vote n’avait pas été remis au lendemain, la proposition aurait peut-être été adoptée. Le délai ayant fourni aux ennemis de Mirabeau le temps de regrouper leurs forces, elle fut à nouveau écartée. Parmi les arguments présentés à son encontre, le plus pertinent pour ce qui nous concerne ici fut celui mis en avant par Pierre-François Blin, député du Tiers État : « la question semble détachée de la Constitution et n’être que provisoire, mais l’autorité du passé sur le futur lie les faits à tous les temps »²⁶Ibid., p. 716.. Bien que cette dénonciation du danger posé par le précédent ait probablement été un prétexte pour exclure Mirabeau du ministère, l’argument est en lui-même plausible, et s’applique en fait directement à la motion adoptée émanant du même Blin et qui voulait qu’« aucun membre de l’Assemblée nationale ne [puisse] dorénavant entrer au ministère au cours du terme de la présente session ». Il est probable que l’article de la constitution de 1791 interdisant aux membres de toute assemblée l’accès au ministère lors de la durée de leur mandat et des deux années suivantes puisse trouver son origine dans cette motion. Même si celle-ci fut adoptée pour la raison purement tactique consistant à briser l’ascension de Mirabeau, l’assemblée ne pouvait ensuite plus désavouer le noble principe sur lequel elle avait prétendu fonder sa décision.

Une législature constituante peut aussi être sujette à un biais d’autopromotion, l’incitant à créer une branche législative excessivement forte avec des branches exécutives et judiciaires faibles. Ce biais a deux origines possibles. D’abord, si les constituants s’attendent à être élus à la première assemblée post-constitutionnelle, ou en caressent l’espoir, ils ont directement intérêt à être capables de promouvoir leur intérêt – ou simplement d’exercer le pouvoir – dans le futur. En 1780, les électeurs du Massachusetts rejetèrent une constitution proposée par une législature constituante, en partie à cause du sentiment que les législateurs avaient « tourné les choses à leur avantage »²⁷Kruman, Between Authority and Liberty, op. cit., p. 32. La constitution proposée par une convention ultérieure fut néanmoins ratifiée. Lorsque Robespierre proposa la fameuse (et désastreuse) ordonnance d’autoexclusion que les constituants français durent adopter le 16 mai 1791, il la justifia par le besoin d’assurer le désintéressement. Ensuite, en tant que membres de la législature, ils auraient pu naturellement en arriver à penser que l’institution à laquelle ils appartenaient était particulièrement importante, parce qu’ils la connaissaient mieux et de plus près que les autres branches et aussi à cause de la tendance humaine naturelle à grossir sa propre importance dans le contexte où on évolue.

Enfin, comme cela sera discuté plus avant dans la section V, si une assemblée unique se voit confier les tâches d’écrire une constitution et de former un gouvernement, elle a de grandes chances de s’acquitter d’une de ces tâches de manière sous-optimale, selon le mode d’élection des délégués. Dans la terminologie expliquée plus bas, soit la gouvernabilité, soit la représentativité, en souffrira.

SECTION III. LA TAILLE ET LA DURÉE OPTIMALES D’UNE ASSEMBLÉE CONSTITUANTE

Le nombre de délégués aux assemblées constituantes varie de manière considérable, avec la Convention fédérale (55 délégués) et l’Assemblée constituante (1200 délégués) situées aux deux extrêmes. Le Conseil parlementaire de Bonn, avec ses 65 délégués, s’approche de l’extrémité basse, alors que les assemblées française et allemande de 1848, qui comportaient respectivement 800 et 649 membres, figurent parmi les cas que j’ai pu trouver celles qui se rapprochent le plus de l’extrémité haute. Il existe clairement un lien entre le nombre optimal et la taille et l’homogénéité du pays. Plus une population est grande et diversifiée, plus il faut de délégués pour s’assurer de la représentativité de l’assemblée. Je laisse cette question de côté pour le moment, et j’y reviendrai dans la section V.

Je veux d’abord citer le locus classicus sur le sujet, à savoir le Fédéraliste 55 de Madison :

Un degré de pouvoir donné peut être mieux placé entre les mains de soixante ou soixante-dix hommes, que de six ou sept. Mais il ne s’ensuit pas qu’il serait encore mieux entre les mains de six ou sept cents personnes. Et si nous le portons par hypothèse à six ou sept mille, tout le raisonnement devrait être renversé. La vérité, c’est que, dès lors, il faut, semble-t-il, au moins un certain nombre d’hommes pour asurer les avantages d’une délibération et d’une discussion libre et pour prévenir l’exécution trop facile de combinaisons contraires à l’intérêt public ; mais d’un autre côté, ce nombre doit être maintenu dans certaines limites, si l’on veut éviter la confusion et les excès de la multitude. Dans toutes les assemblées très nombreuses, de quelques hommes qu’elles soient composées, la passion ne manque jamais d’arracher le sceptre à la raison. Quand même tout citoyen d’Athènes eût été un Socrate, l’assemblée des Athéniens n’eût jamais été qu’une foule²⁸A. Hamilton et al., Le Fédéraliste, trad. de l’anglais par G. Jèze, Paris, Economica, 1988, p. 461..

Une limite plus basse est imposée par le besoin d’empêcher les « oligarchies électives » qui pourraient employer « un certain degré de pouvoir » pour promouvoir leurs intérêts particuliers. Plus généralement, une limite inférieure est nécessaire pour empêcher les ententes et les arrangements, à partir de l’idée (peut-être sujette à controverse) que ces activités sont en général indésirables²⁹(T. Stratmann, « Logrolling », dans D. Mueller (dir.), Perspectives on Public Choice, Oxford, Cambridge University Press, 1997 et D. Mueller, Public Choice III, Oxford, Cambridge University Press, 2003, p. 104-112.. Avant l’avènement des partis politiques modernes, il était de fait très difficile d’empêcher ententes et arrangements parmi un grand nombre d’individus non enrégimentés. L’expérience de l’Assemblée constituante française, avec les alliances mouvantes formées autour de tel ou tel leader, fournit ici un exemple de choix. La tentative d’arrangement la plus connue, celle proposée à Mounier par le « triumvirat » (Barnave, Duport et A. Lameth) en août 1789, n’aboutit à rien. Au contraire, au sein de la plus petite Convention fédérale, des accords fermes entre les États esclavagistes du Sud et les États tournés vers le commerce maritime du Nord furent conclus et respectés.

En partant du principe, qui n’est de nouveau pas incontestable³⁰K. Dowding & M. Van Hees, « In Praise of Manipulation », British Journal of Political Science, 2007, vol. 38, p. 1-15., que le vote stratégique et sophistiqué est indésirable, les petites assemblées seraient elles-mêmes indésirables. La raison en est qu’à mesure que le nombre d’électeurs « augmente, les chances que l’un d’entre eux connaisse les préférences des autres diminuent, ce qui diminue d’autant les chances de manipuler avec succès le résultat de l’élection »³¹Mueller, Public Choice III, op. cit., p. 155-156.. Une fois encore, cet argument n’est valable que pour la période précédant l’avènement des partis politiques.

La position de Madison voulant qu’une limite supérieure soit nécessaire « afin d’éviter la confusion et l’intempérance d’une multitude » peut aussi sembler confirmée par l’Assemblée constituante, qui fut parfois caractérisée par un style quelque peu chaotique. Il n’est toutefois pas évident de savoir si ce phénomène était dû au grand nombre de délégués ou bien au caractère public des débats (voir section VII). Je ne vois pas de raison de principe expliquant pourquoi une assemblée nombreuse délibérant derrière des portes closes ne pourrait pas s’imposer à elle-même une certaine autodiscipline, mis à part le fait qu’avec un grand nombre de délégués vient la quasi-certitude que certains d’entre eux ébruiteront le contenu des débats auprès du public, ce qui créera une perturbation rendant impossible le fait de débattre calmement. Comme je le souligne dans la section V, un choix judicieux concernant la localisation géographique de l’assemblée pourrait réduire l’acuité de ce problème.

Le théorème du jury de Condorcet semble offrir un argumentaire en faveur des assemblées nombreuses, si les conditions encadrant le théorème (indépendance, compétence individuelle, sincérité du vote) sont empiriquement validées. Ceci dit, dans ses écrits, Condorcet se montre tout à fait sensible aux dangers des assemblées nombreuses. Dans l’essai où il énonce pour la première fois son théorème du jury, il note³²Condorcet, « Essai sur les constitutions », art. cit., p. 166 sq. qu’au sein d’assemblées nombreuses la plupart des gens ne seront que marginalement compétents, c’est-à-dire capables d’atteindre la décision juste face à un choix dichotomique avec une probabilité légèrement supérieure à la moitié. De la sorte, soutient-il, la probabilité que la majorité atteigne la bonne décision peut être « au-dessous de la probabilité moyenne qu’on lui avait assignée ». La solution, à son avis, consiste en des élections en deux temps, dans la mesure où même ceux qui sont marginalement compétents « auront les capacités suffisantes, non de dire avec une quelconque probabilité quel individu parmi un grand nombre a le plus grand mérite, mais de désigner comme le plus capable l’un de ceux qui sont [dans ma terminologie] plus que marginalement compétents ». Il propose ailleurs un argumentaire plus sociologique en faveur d’un optimum interne :

Si un corps est trop peu nombreux, il est nécessairement faible, parce que, dans les occasions où il faudrait du courage, chacun doit craindre de se compromettre personnellement ; mais un corps trop nombreux à l’inconvénient d’avoir une force indépendante de celle qu’il doit à sa qualité d’assemblée représentative, une force fondée sur le crédit particulier de ses membres, et résultante de leur seule réunion. Or il peut abuser de cette force ; il peut en tirer une sorte d’indépendance : il existe donc un milieu qu’il est toujours important, et quelquefois difficile de saisir³³Condorcet « Essai sur l’application », art. cit., p. 366..

Je ne sais pas si Bentham, au moment où il écrivit ses deux essais destinés aux États généraux, connaissait l’essai de 1785 de Condorcet³⁴Nous savons qu’il le connaissait en 1808 : « it became a sort of axiom — that if in any instance the ends of judicature failed of being fulfilled, it was for want of a sufficiently great multitude of judges. We have a book, my lord, on the subject, by Condorcet: a quarto volume with 460 well-tilled pages in it : all algebra, all demonstration ; and this axiom (préface, p. 24) a basis of it » (J. Bentham, The Works of Jeremy Bentham, éd. Bowring, vol. 5, Scotch Reform, Real Property, codification petitions)., mais des éléments internes semblent indiquer que c’était le cas. Dans le premier essai, il admet qu’« il est certain qu’avec le nombre [de délégués] s’accroît […] la probabilité d’une décision sage plutôt que mauvaise »³⁵Bentham, « Lettre d’un Anglois », art. cit., p. 35. Toutefois, ajoute-t-il, l’expérience du Parlement britannique suggère que « plus le nombre d’électeurs est grand, moindre est le poids et la valeur de chaque vote, moindre en est le prix aux yeux du votant, moins il se soucie d’en assurer la conformité au vrai but, et même de le donner du tout ». Dans le second essai, il présente d’abord l’argumentaire en faveur d’une assemblée nombreuse : « Avec le nombre de membres s’accroît la chance de sagesse. Autant de membres, autant de sources de lumières », pour ensuite objecter que « la diminution que cette même cause amène dans la force des motifs nécessaires pour faire sortir ces lumières […] compense cet avantage »³⁶ Bentham, « Considérations d’un Anglois », art. cit., p. 122..

Comme on l’a noté, Condorcet partait du présupposé que les membres de l’assemblée auraient des niveaux de compétence divers, et, à l’instar d’Aristote, il percevait les différents niveaux de compétence comme des données exogènes. L’innovation de Bentham consista à percevoir la compétence comme endogène, variant en fonction de la taille de l’assemblée. Dans les assemblées nombreuses, l’incitation d’un individu donné à s’informer est réduite, et la tentation de profiter en tant que passager clandestin des informations collectées par d’autres est en parallèle élevée. Cette observation tout à fait remarquable fut redécouverte par Karotkin et Paroush³⁷D. Karotkin & J. Paroush, « Optimum Committee Size: Quality versus Quantity Dilemma », Social Choice and Welfare, 2003, vol. 20, p. 429-441., qui toutefois ne citent pas les travaux de Bentham. Elle fournit à mon sens ce qui est peut-être le meilleur argument en faveur d’une limite supérieure assez basse pour la taille de l’assemblée constituante. Par conjecture, je dirais qu’une assemblée composée de moins de cinquante membres est dangereusement vulnérable aux comportements stratégiques, et qu’une assemblée composée de plus de cent membres est dangereusement vulnérable aux actions de passagers clandestins dans la collecte de l’information. Il faut toutefois contrebalancer ce second point par le besoin de diversité abordé dans la suite de cet article.

La durée du mandat des assemblées constituantes est également sujette à des variations considérables. L’assemblée norvégienne de 1814 se réunit pendant cinq semaines, et l’Assemblée constituante pendant plus de deux ans. Entre ces extrêmes, on trouve la Convention fédérale (trois mois), le Conseil parlementaire allemand de 1948-1949, l’assemblée de Paris de 1848 (6 mois), l’assemblée de Francfort de 1848- 1849 (un an) et la constitution brésilienne de 1988 (deux ans).

On rencontre ici deux problèmes normatifs pertinents : l’assemblée doit-elle être sujette à une limite temporelle ? Et si oui, quelle est la durée optimale ? À ma (modeste) connaissance, il n’existe que peu de cas de limites temporelles fermes et crédibles, peut-être parce que les assemblées constituantes ignorent les contraintes que les acteurs situés en amont tentent de leur imposer³⁸Jon Elster, « Constitutional Bootstrapping in Paris and Philadelphia », Cardozo Law Review, 1993, vol. 14, p. 549-576.. Les événements extérieurs peuvent susciter une pression pour finir au plus tôt, mais – tout comme les passions qu’ils déchaînent (voir plus haut) – ils ne peuvent pas être inclus dans un projet institutionnel. On trouve néanmoins un exemple de limite temporelle ferme dans la constitution intérimaire sud-africaine de 1994, qui stipulait que la constitution définitive devait être adoptée dans un délai de deux ans.

Si l’assemblée constituante n’est pas sujette à une contrainte temporelle ferme, certains acteurs peuvent tirer un certain bénéfice à faire traîner les choses. Ainsi, lors des travaux de la constitution de Bonn de 1949, « les principaux partis avaient des attitudes variables par rapport à l’organisation dans le temps des travaux du Conseil. […] Plus les élections auraient lieu tôt, mieux c’était pour le SPD, alors que la CDU espérait gagner du temps jusqu’à ce que la nouvelle politique économique et l’embellie saisonnière de l’emploi suscitent éventuellement un virage à droite »³⁹P. Merkl, The Origins of the West German Republic, New York, Oxford University Press, 1963, p. 96.. Dans une situation de ce type, l’acteur le plus patient devrait obtenir une concession substantielle de la part du plus impatient en échange d’une adoption rapide du document. D’un point de vue normatif, un tel effet est clairement indésirable. Notons toutefois qu’un marchandage de cette sorte peut avoir lieu même en cas de limite temporelle, sauf si l’assemblée se trouve sous l’obligation que la constitution soit adoptée au moment M et non plus tôt. Toutefois, la pertinence de cette observation est quelque peu réduite par la tendance générale en matière de négociations en vertu de laquelle l’accord final n’est souvent atteint que face à la pression d’une échéance qui approche. Si l’on pense dès lors que les limites temporelles devront être des contraintes fermes, il faut les inclure dans le dessein optimal.

Il n’y a pas grand-chose à dire à propos de la question de la durée optimale du mandat de l’assemblée. Si le secret est un desideratum (voir plus bas), une assemblée au mandat court est peut-être nécessaire. Une assemblée moins nombreuse pourra en général rédiger la constitution plus rapidement qu’une plus grande. La Convention fédérale illustre ces deux idées. Si le pays est étendu et/ou organisé de manière fédérale, plus de temps sera nécessaire. La question est aussi liée à la longueur optimale du document constitutionnel (section VII). Si le projet consiste à écrire une constitution courte et générale, il peut être mené à bien plus rapidement. À l’inverse, une échéance brève pourra être un moyen d’induire une certaine concision (même si l’on connaît bien l’excuse de l’auteur de lettres : « Je suis désolé de ne pas avoir eu le temps d’être bref »).

SECTION IV. L’EMPLACEMENT OPTIMAL DE L’ASSEMBLÉE CONSTITUANTE

Si les délibérations de l’assemblée constituante sont tenues secrètes, son emplacement n’a pas d’importance. Si, toutefois, les débats sont ouverts à la presse et y sont rapportés, voire ouverts au public, son emplacement peut revêtir une grande importance. Une fois que des individus aux intérêts fortement marqués concernant l’issue du processus savent quelles solutions semblent être en train d’émerger, ils peuvent tenter d’influencer le vote par le biais du soudoiement ou de la menace. Les assemblées constituantes de Versailles/Paris (1789), Paris (1848) et Francfort (1848) montrent que ceci n’est pas seulement une possibilité abstraite, mais un facteur réel et parfois décisif dans la formation du résultat. En de telles circonstances, « la force non coercitive du meilleur argument » (selon l’expression de Habermas) n’aura guère de chance de l’emporter. Afin de diminuer le danger de voir un tel problème survenir, on peut choisir de situer l’assemblée dans une petite ville éloignée des agglomérations urbaines majeures. Ainsi en 1919 les Allemands choisirent-ils délibérément de tenir l’assemblée constituante à Weimar, bien loin des émeutes urbaines de Berlin.

Au cours des débats précédant les États généraux, ce danger n’était que faiblement compris. En 1788, plusieurs options étaient sur la table : Paris, Versailles, à 13 km de Paris, ou bien une ville plus éloignée comme Soissons à 100 km ou Compiègne à 80 km⁴⁰P. Kessel, La Nuit du 4 août 1789, Paris, Arthaud, 1969, p. 74-76 et J. Egret, Necker, Ministre de Louis XVI, Paris, Champion, 1975, p. 2249-250.. Face au choix parmi ces options, la Reine et Barentin, le Garde des Sceaux de l’époque, préféraient les sites les plus éloignés car ils craignaient l’influence des agitateurs parisiens sur les délibérations de l’assemblée. Necker, le Ministre d’État du Roi, préférait Paris, pensant que la proximité du marché central de Paris aurait une influence modératrice sur l’assemblée. Le Roi décida finalement en faveur de Versailles car il ne voulait pas perturber ses habitudes de chasse. Toutefois, après le 14 juillet, il devint impossible d’ignorer la présence dangereuse de Paris. En septembre, une députation mal assortie de modérés et de royalistes, avec le soutien de Necker et de Montmorin, le ministre des Affaires étrangères, proposa de transférer l’assemblée à Compiègne ou à Soissons. Les modérés souhaitaient protéger l’assemblée de la menace de l’ingérence populaire, et les royalistes lever la protection contre les menaces militaires qui se manifestaient à Paris⁴¹A. Mathiez, « Étude critique sur les journées du 5 & 6 octobre 1789 », Revue historique, 1898, p. 272.. Lorsque les ministres présentèrent la proposition au Roi, celui-ci refusa. Il était somnolent après une partie de chasse, et dormit pendant la plus grande partie du Conseil.

Comme le dernier commentaire sur les motifs des royalistes le suggère, les foules populaires ne constituent pas la seule menace pour l’assemblée : les troupes sont tout aussi dangereuses. Comme Sieyès le rappela à l’assemblée le 8 juillet, les États provinciaux de Bretagne refusèrent de délibérer tant que des troupes se trouvaient présentes dans un rayon de 40 km. L’assemblée n’avait pas oublié les leçons des 13 et 14 juillet (et des événements des 5 et 6 octobre) lorsqu’elle stipula dans la constitution du 3 septembre 1791 que « le Pouvoir exécutif ne peut faire passer ou séjourner aucun corps de troupes de ligne, dans la distance de trente mille toises [60 km] du Corps législatif ; si ce n’est sur sa réquisition ou avec son autorisation ». Comme nous pouvons le voir, la « séparation des pouvoirs » peut revêtir un sens physique littéral tout autant que sa signification institutionnelle habituelle.

SECTION V. LE MODE OPTIMAL D’ÉLECTION À UNE ASSEMBLÉE CONSTITUANTE

Le mode optimal d’élection de toute assemblée dépend de la tâche dont celle-ci aura à s’acquitter. Pour l’élection d’une assemblée qui portera par son vote le gouvernement au pouvoir, un système tendant à donner une majorité claire à un parti est préférable à un autre qui produirait un grand nombre de petits partis. Ce critère de « gouvernabilité » favorise le scrutin majoritaire ou un scrutin proportionnel avec un seuil élevé. Pour l’élection d’une assemblée constituante, un système tendant à refléter en miniature la diversité de la nation est préférable à un autre qui risquerait d’exclure des minorités importantes. Ce critère de « représentativité » favorise le scrutin proportionnel avec un seuil bas voire pas de seuil. Comme on l’a rapidement noté plus haut, une assemblée mixte devant s’acquitter des deux tâches pourra ainsi échouer dans l’une d’elles. Alors que la gouvernabilité ne nécessite pas un suffrage très large, la représentativité, manifestement, si.

L’argument en faveur de la représentativité repose sur des considérations épistémiques plutôt que normatives. Il ne s’agit pas du droit individuel à influencer le choix des délégués, mais du besoin de la communauté vis-àvis du savoir individuel. Pour reprendre les mots de Barnave⁴²Archives parlementaires, op. cit., vol. I, p. 366., le vote est une fonction, et non un droit. Les délégués ne représentent pas l’intérêt, mais la connaissance de l’intérêt (déterminer là où le bât blesse). En 1789, Louis XVI (ou un de ses ministres) imagina des règles électorales qui firent des prêtres des paroisses, et non des évêques, les principaux représentants du clergé aux États généraux. Il fit cela, comme il le déclara dans le code électoral rendu public le 24 janvier 1789, parce que « les bons et utiles pasteurs qui s’occupent de près et journellement de l’indigence et de l’assistance du peuple […] connaissent plus intimement ses maux et ses appréhensions »⁴³Ibid., vol. XXIX, p. 544.. Le bas clergé « était ainsi le représentant de la paysannerie autant que des assemblées cléricales qui l’avait élu »⁴⁴R.F. Necheles, « The Curés in the Estates General of 1789 », Journal of Modern History, 1974, vol. 46, p. 425-444, p. 427.. On peut noter en passant que le choix éclairé du roi fut aussi à l’origine de sa chute, lorsqu’en mai et juin 1789 les prêtres s’allièrent avec le Tiers État pour saper le système des états et au final le pouvoir royal. Sur un plan (relativement) similaire, l’« interprétation économique » de la constitution américaine proposée par Charles Beard ne se résume pas, comme il est souvent dit, à la considération selon laquelle les délégués à la Convention fédérale avaient été influencés, au moment d’exprimer leurs votes, par leurs intérêts économiques particuliers. La question était plutôt : « Représentaient-ils des groupes distincts dont ils comprenaient et ressentaient de manière concrète et certaine les intérêts économiques à partir de leur propre expérience, disposant de droits de propriété identiques, ou bien travaillaient-ils plutôt sous l’inspiration de principes abstraits de science politique ? »⁴⁵C. Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States, New York, The Free Press, 1986, p. 73.. En choisissant la première réponse, il s’intéressa à l’expérience qualitative des auteurs plutôt qu’à leurs intérêts qualitatifs.

En d’autres termes, il n’opère pas de distinction entre, disons, le propriétaire d’une plantation disposant d’un bien foncier de $ 20 000 qui possède incidemment quelques dollars sous forme de titres, et un financier qui a quant à lui investi la majeure partie de ses ressources en titres. Les deux sont classés comme détenteurs de titres, et aucun poids n’est accordé à l’importance relative des titres dans leurs patrimoines respectifs. Cette pratique correspond à la concentration explicite de Beard sur l’importance de la possession de différentes formes de propriété fournissant aux délégués une certaine expérience avec les tribulations de chacun, plutôt que les inspirant chacun à agir d’une certaine manière en suivant leur intérêt particulier⁴⁶F. McDonald, We The People: The Economic Origins of the Constitution, New Brunswick, Transaction Books, 1992, p. 12-13..

Cet argument n’est certes pas tout à fait similaire à celui que j’ai proposé à propos de Louis XVI. C’est une chose de justifier un système électoral ex ante sur la base de ses effets de représentation du savoir (et non d’agrégation des intérêts) ; c’en est une autre d’expliquer le document qui fut adopté par la connaissance (plutôt que les intérêts) des délégués. Je veux seulement dire que dans la perspective normative de la conception optimale, la composition de la Convention fédérale peut avoir rempli une fonction épistémique désirable. À l’Assemblée constituante, avec les deux tiers du Tiers État composés de magistrats et d’avocats « travaillant principalement sous la gouverne de principes abstraits de science politique », l’absence d’expérience économique pratique constitua un handicap sévère.

Que le lecteur me permette de citer deux épisodes lors desquels les responsables de l’organisation d’assemblées constituantes optèrent pour la représentativité au lieu de la gouvernabilité. Lors de l’élection des délégués à l’assemblée de Weimar de 1919, le gouvernement socialiste provisoire adopta délibérément le scrutin proportionnel et le vote des femmes, malgré le fait que les deux éléments allaient contre ses propres intérêts électoraux⁴⁷E.R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, Stuttgart, Kohlhammer, 1978, vol. 5, p. 10670.. Un choix de mode de scrutin plus intéressé de sa part aurait pu, en augmentant la stabilité du gouvernement, éviter les désastres qui ont suivi. En 1990, Vaclav Havel imposa un système proportionnel similaire allant à l’encontre de ses intérêts, afin de faire une place à ses anciens ennemis communistes dans l’assemblée constituante⁴⁸Jon Elster, « Transition, Constitution-Making and Separation in Czechoslovakia », Archives Européennes de Sociologie, 1995, vol. 36, p. 105-134. L’un des proches collaborateurs de Havel m’a dit en 1993 que « cette décision sera perçue soit comme la gloire, soit comme la faiblesse de la révolution de novembre [1989] : nous étions vainqueurs et acceptâmes néanmoins un certain degré d’autolimitation ». À l’instar de Louis XVI et des socialistes allemands avant lui, Havel paya cette impartialité au prix fort. Les communistes, et en particulier les députés slovaques, s’avérèrent être davantage des saboteurs de constitution que des auteurs.

Des arrangements similaires s’appliquent à l’étendue du suffrage. Il existe une tendance à ouvrir plus largement le suffrage pour désigner les délégués aux conventions que pour choisir des représentants pour les législatures⁴⁹Pour les constitutions américaines, voir Hoar, Constitutional Conventions, op. cit., p. 203-207.. Lors des élections de l’assemblée constituante de 1780 au Massachusetts (voir plus haut), la cour générale (la chambre basse) « étendit le suffrage à tous les habitants des villes, libres, adultes, et mâles pendant toute la durée du processus d’élaboration de la constitution »⁵⁰Kruman, Between Authority and Liberty, op. cit., p. 30-31.. Cette extension du suffrage fut valide de l’élection des délégués à une législature constituante jusqu’à la ratification du document (mais non, comme nous le verrons bientôt, au-delà). La loi sur la tenue de la convention de l’Indiana de 1918 étendit temporairement le vote aux femmes pour la ratification⁵¹Hoar, Constitutional Conventions, op. cit., p. 205..

Lorsque des délégués à une assemblée constituante ont été élus par la voie d’un suffrage universel ou largement ouvert, l’assemblée peut toutefois inscrire un mode de suffrage plus restreint dans la constitution. La charte du Massachusetts qui gouverna les élections avant l’adoption de la constitution de 1780 limitait le suffrage à ceux qui possédaient « une propriété foncière d’une valeur de 40 shillings per annum […] ou d’autres bien d’une valeur de quarante livres sterling ». Lors de l’élection à la convention qui suivit l’échec de la législature constituante, tous les hommes libres purent voter, et, ensuite, participer à la ratification. La constitution adoptée par la convention, toutefois, augmenta les critères de propriété de 50 % par rapport à la charte⁵²Ibid., p. 206..

Il n’y a en effet rien d’intrinsèquement contradictoire dans une convention élue au suffrage universel adoptant un suffrage limité pour les législatures à venir. On peut trouver à cela une analogie dans le résultat du referendum suivant les révisions à la constitution danoise de 1953. Chaque électeur vota deux fois, la première pour ou contre la constitution proposée, et la seconde pour un abaissement de la limite d’âge. Les alternatives pour le second vote étaient de diminuer l’âge de la majorité électorale de 25 ans à 23 ou 21 ans. Seuls les citoyens âgés de plus de 25 ans pouvaient prendre part au premier vote. Tous ceux qui avaient plus de 21 ans pouvaient participer au second. Le résultat du referendum fut que l’électorat étendu refusa l’extension correspondante de l’électorat ordinaire. Une majorité des électeurs de plus de 21 ans décida de diminuer l’âge de la majorité électorale de 25 à 23 ans et non 21 ans. « Nous, le peuple » peut collectivement décider que seuls certains parmi « nous » devraient se voir confier les décisions politiques ordinaires. À l’inverse, la constitution de Virginie de 1830 fut « ratifiée par le biais d’une élection ouverte à tous ceux qui étaient potentiellement concernés par l’élargissement du suffrage qu’elle comportait »⁵³ J.R. Pole, Political Representation in England and the Origins of the American Republic, London, Palgrave Macmillan, 1966, p. 332..

SECTION VII. SECRET CONTRE PUBLICITÉ

Afin de décider si oui ou non le secret des délibérations est désirable, il faut présumer qu’une telle option est faisable. Comme on l’a mentionné plus haut, il peut être impossible de maintenir les délibérations secrètes si l’assemblée est nombreuse. De plus, plus l’assemblée siège longtemps, plus il sera difficile de maintenir le secret. Il existe bien entendu des compromis entre ces différents facteurs. On peut par exemple penser que le secret est tellement important qu’il faut lui sacrifier la représentativité, si celle-ci devait conduire à une assemblée d’une dimension impossible à gérer. Je ne prétends toutefois pas résoudre ce problème dans ces pages. Je vais me contenter de traiter des arguments favorables et opposés à des délibérations closes, en supposant les autres facteurs constants.

Le Juge Brandeis a dit un jour que « la lumière du soleil est le meilleur désinfectant, et la lumière électrique le policier le plus efficace ». Bentham a écrit : « Plus l’exercice du pouvoir est exposé à un grand nombre de tentations, plus il est nécessaire de donner à ceux qui le possèdent de fortes raisons de lui résister. Il n’y a toutefois pas de raison plus constante et plus universelle que la surveillance du public »⁵⁴ Jeremy Bentham, Political Tactics (1791), Cambridge, Oxfrod University Press, 1999, p. 29. En 1781, Necker notait dans un mémorandum au roi sur les assemblées provinciales que « la publicité des débats contraindra à l’honnêteté »⁵⁵A. Castaldo, Les Méthodes de travail de la Constituante, Paris, PUF, 1989, p. 304.. Ces arguments sont puissants et restent valables dans de nombreux contextes. En ce qui concerne les législatures ordinaires, au moins, ils apparaissent aujourd’hui tout à fait évidents. Ils reflètent ce que J. R. Pole⁵⁶J.R. Pole, The Gift of Government, Athens (Georgia), University of Georgia Press, 1983, p. 140. appelle une transition d’une « politique de confiance » à « une politique de vigilance ». Bentham est lui aussi explicite sur ce point : « Est-il objecté à un régime de publicité que c’est un régime de défiance ? Cela est vrai, et toute bonne institution politique est fondée sur cette base »⁵⁷ Bentham, Political Tactics, op. cit., p. 37.. Les constitutions politiques, en particulier, pourraient être décrites comme des systèmes de défiance organisée⁵⁸Elster, Explaining Social Behavior, op. cit., p. 434-439..

Il n’en résulte toutefois pas que le processus d’établissement de la constitution devrait être « fondé sur cette base ». Je commencerai par me pencher sur un point relativement mineur. Parmi les nombreux arguments en faveur de la publicité proposés par Bentham, l’un concerne la question de la nécessité de rendre des comptes : « Dans une assemblée élue par le peuple, et renouvelée de temps en temps, la publicité est absolument nécessaire pour permettre aux électeurs d’agir sur la base du savoir. À quelles fins en effet renouveler l’assemblée si le peuple est toujours obligé de choisir entre des hommes à propos desquels il ne sait rien ? »⁵⁹Bentham, Political Tactics, op. cit., p. 33.. Cet argument ne s’applique pas aux assemblées constituantes, qui ne siègent qu’une fois. Comme cela a été noté plus haut, le couperet de la réélection qui pourrait être appliquée à une législature constituante n’est pas nécessaire si le peuple peut ratifier la constitution.

Afin de traiter de questions plus centrales, il nous faut d’abord établir les différentes formes que peut revêtir la publicité. Les catégories suivantes renvoient principalement à ce qui se passe lors du mandat de l’assemblée, même si, comme on le verra plus tard, la divulgation de cette information à un moment ultérieur peut constituer un problème :

• accès du public aux galeries de l’assemblée ;
• publication des discours des délégués ;
• publication des noms des délégués ayant voté pour ou contre une proposition donnée ;
• publication du nombre de délégués ayant voté pour ou contre une proposition donnée.

Encore une fois, la Convention fédérale et l’Assemblée constituante se situent aux deux extrêmes. Dans la première, le public n´était pas autorisé, les discours furent publiés pour la première fois (dans les versions abrégées par Madison) plus de cinquante ans après les faits, et l’on ne sait pas comment les délégués pris individuellement ont voté. Nous savons toutefois comment les délégations de chaque État ont voté sur chacun des 569 appels au vote. Lors de la seconde, il y avait de larges foules dans les galeries, qui pouvaient contenir plus de mille visiteurs (Versailles) ou plus de cinq cents (Paris). Les discours étaient largement rapportés et souvent publiés. Bien que les noms des délégués s’étant prononcés pour ou contre une proposition donnée ne fussent pas publiés au sens technique du terme où ils seraient apparus sur un document imprimé, le fait que tout membre pouvait demander un décompte individuel des voix sur toute question (au lieu de la méthode habituelle consistant à voter en se mettant debout ou en restant assis) fit en sorte que personne ne pouvait espérer que son vote passerait inaperçu. Bien que les décomptes individuels des votes établissent manifestement les tailles respectives des majorités et minorités, ces chiffres ne furent pas imprimés, du fait d’une idéologie rousseauiste selon laquelle la fonction du vote consistait simplement à découvrir la volonté générale⁶⁰Castaldo, Les Méthodes de travail de la constituante, p. 273.. Comme les assemblées de Paris (1789-1791), Paris (1848) et Francfort (1848) le montrèrent avec beaucoup de force, la première et la troisième formes de publicité peuvent sérieusement interférer avec la qualité des débats et des décisions. La vanité peut empêcher les gens de changer d’avis à l’issue d’un échange de vues, et la peur peut en premier lieu les empêcher de parler (et de voter) selon leur conscience.

Sur la première question, on peut citer ce que Madison aurait dit de nombreuses années après la Convention fédérale : « si les membres s’étaient en premier lieu déclarés favorables à la publicité, ils auraient ensuite considéré que la cohérence exigeait qu’ils maintiennent leurs positions, alors que grâce à des discussions en secret personne ne se sentit tenu de conserver ses opinions plus longtemps qu’il n’était satisfait de leur bien fondé et de leur vérité, et tous furent ouverts à la force du meilleur argument. M. Madison pense qu’aucune constitution n’aurait pu être adoptée par la convention si les débats avaient été publics »⁶¹Farrand, Records, op. cit., p. 479.. À l’inverse, la vanité des auteurs français et en particulier leur désir de popularité firent le lit des discours grandiloquents et de la démagogie sur de nombreuses questions. Sur le second point, la présence d’un auditoire susceptible de noter les noms des délégués votant contre des propositions populaires peut, dans certaines situations tendues, avoir un effet glacial. La défaite du bicamérisme et du veto exécutif à Paris (en septembre 1789) fut en partie liée au fait que les délégués craignaient pour leur vie s’ils votaient en faveur de ces propositions⁶²J. Egret, La Révolution des notables, Paris, Armand Colin, 1950..

Le principal argument en faveur de la publicité est que celle-ci empêche les délégués de conclure des arrangements intéressés et qu’elle les oblige à défendre leurs propositions dans les termes de l’intérêt général. Dans une analyse antérieure, j’ai soutenu que par la vertu d’être forcé à défendre ses idées sur la base de l’intérêt général « on en arrive toujours par épouser les préférences que l’on faisait semblant de défendre au départ ». Aujourd’hui, je dirais simplement que l’hypocrisie a une certaine force civilisatrice en ce qu’elle écarte de l’agenda politique les propositions les plus égoïstes. Quoi qu’il en soit (je ne suis toujours pas entièrement sûr), il semble désormais que la publicité (ou la transparence) empêche la sorte de marchés conclus dans des « arrière-salles enfumées » qui ont à plusieurs reprises été le fléau de l’élaboration constitutionnelle au Canada⁶³P. Russell, Constitutional Odyssey: Can Canadians Become a Sovereign People, Toronto, University of Toronto Press, 1993, p. 134-45, 191, 219-27..

J’ai défendu ailleurs⁶⁴Jon Elster, « Strategic Uses of Argument », dans Kenneth Arrow et al (dir.), Barriers to the Negotiated Resolution of Conflict, New York, Norton, 1995. l’idée selon laquelle, alors que le secret tendait à induire les marchandages et la publicité les échanges d’arguments, le premier accroît aussi la qualité des échanges d’arguments qui ont lieu derrière des portes closes. L’impact net du choix de l’un ou l’autre mode de prise de décision semble alors indéterminé quant à la qualité des décisions. En général, cela semble correct. Dans le cas particulier de l’élaboration constitutionnelle, toutefois, les dangers du secret peuvent être réduits pour autant que les auteurs se limitent aux questions institutionnelles générales sur lesquelles l’égoïsme n’a pas d’emprise. Selon Calvin Jillson⁶⁵Calvin Jillson, Constitution Making: Conflict and Consensus in the Federal Convention of 1787, New York, Agathon Press, 1988, p. 16., les auteurs américains étaient en général guidés par leur intérêt sauf lorsqu’il s’est agi de choisir entre monocaméralisme contre bicamérisme, et entre des mandats à vie contre des mandats à termes fixes pour les juges ou pour l’exécutif. « Ce n’était pas parce que les auteurs de la constitution firent passer les intérêts sociaux généraux avant leur intérêt propre lorsqu’ils considérèrent les questions situées à un niveau “élevé” de choix constitutionnel, mais parce qu’il y a peu de chances qu’ils aient pu percevoir les différences que ces choix concernant des questions structurelles aussi larges pourraient avoir sur eux en tant qu’individus, ou sur leurs États ou régions respectives ».

Lors de la Convention fédérale, il y eut un grand nombre de questions situées à un « bas » niveau constitutionnel au sujet desquelles l’intérêt particulier était clairement concerné. Les clauses constitutionnelles favorisant les créditeurs par rapport aux débiteurs, les petits États par rapport aux grands, et la prohibition de taxes à l’exportation reflètent certainement différents intérêts. (Dans le même temps, le refus lors de la Convention de favoriser les treize premières colonies par rapport aux futurs États de l’ouest reflète une attitude de désintéressement plutôt que le manque de pertinence supposé de l’intérêt). Dans tout processus d’élaboration constitutionnelle, il y aura manifestement des questions de ce genre. Toutefois, si l’on compare les assemblées constituantes aux législatures ordinaires, ces dernières seront de bien plus grands foyers de questions affectées par les intérêts particuliers, et auront en conséquence un bien plus grand besoin du désinfectant apporté par la publicité. De plus, l’agenda des auteurs n’est pas donné, il est dans une certaine mesure le fruit de leurs décisions. Ils peuvent choisir d’écrire une constitution courte et concise centrée sur de grands principes de conception institutionnelle et évitant la sorte de clauses détaillées jusqu’à l’absurde que l’on trouve par exemple dans la constitution brésilienne. En d’autres termes, un régime alliant secret et brièveté pourra limiter l’impact de l’intérêt et promouvoir le rôle de la raison.

SECTION VII. L’ORGANISATION INTERNE DE L’ASSEMBLÉE

La question du choix entre secret et publicité peut être reformulée comme question de la combinaison optimale entre les deux. Dans cette section, je discute des combinaisons y compris au sein de l’assemblée. Dans la suivante, je considère la combinaison du secret et de la publicité au niveau national. Je considère aussi dans ce qui suit certains autres aspects de l’organisation interne de l’assemblée. Devrait-elle être monocamérale ou bicamérale ? Comment les débats sont-ils organisés ? Les décisions doivent-elles être prises à la majorité simple ou qualifiée ? Les votes doivent-ils être secrets ou publics ?

Pour commencer avec l’Assemblée constituante, un grand nombre d’assemblées ont été fondées sur une division du travail entre des comités fermés et des débats en session plénière qui sont ouverts au public. Dans les assemblées modernes, c’est invariablement le cas. Même si les membres du comité peuvent être tentés de trouver un accord sur la base de leurs intérêts particuliers, ils sont limités en cela par le fait que les termes de cet accord devront être défendus dans les termes de l’intérêt général en assemblée plénière. Sur des questions techniques, il se peut que l’assemblée montre une certaine déférence vis-à-vis du comité, à partir du moment où cette contrainte est satisfaite. Pour des questions politiques plus larges – faut-il organiser les élections tous les trois, quatre, ou cinq ans ? – il n’y a aucune raison de s’attendre à une telle déférence. Un politicien populiste attirant sur lui l’attention des médias pourra avec succès proposer des élections fréquentes et des limites sévères apportées aux mandats sur la base d’arguments pouvant passer pour inspirés par l’intérêt général (il en existe beaucoup d’exemples). Ainsi, ma préférence provisoire se porterait sur un système combinant comités fermés et sessions plénières fermées elles aussi.

Le choix entre monocaméralisme et bicamérisme est une question qui se retrouve souvent à l’ordre du jour d’une assemblée constituante. De plus, on pourrait se demander si l’assemblée elle-même devrait comporter une ou deux chambres. Lors de l’Assemblée constituante, Clermont-Tonnerre soutint que le bicamérisme avait sa place dans la constitution mais pas dans l’assemblée constituante : « une chambre unique étant d’une activité et d’une force irrésistibles est nécessaire pour tout créer. Jamais l’hydre aux trois têtes n’aurait permis de faire une constitution ; mais tout doit changer dans l’avenir : il faut plus de moyens pour conserver que pour acquérir ; et la précipitation doit être évitée dans un corps législatif »⁶⁶Archives parlementaires, op. cit., vol. VIII, p. 574.. On note que parmi les nombreux arguments possibles en faveur du bicamérisme, il choisit les effets calmants et retardateurs du système.

On pourrait toutefois se demander si la hâte ne pourrait pas aussi être un problème pour les assemblées constituantes. L’histoire de l’Assemblée constituante montre en fait que même au moment de l’élaboration constitutionnelle, il peut y avoir une justification pour une assemblée divisée en deux chambres. Selon le règlement de l’assemblée : « Toute proposition législative ou constitutionnelle doit être portée au débat lors de trois jours différents ». Toutefois, lors de la ruée dans les décisions qui accompagna la nuit du 4 août, l’assemblée ignora cette contrainte qu’elle s’était imposée à elle-même. Dans une lettre adressée à ses électeurs, le Comte d’Antraigues se plaignit du fait qu’afin d’« engager la plus grande partie de l’Assemblée à consentir à tous les décrets du 4 août, il avait fallu […] anéantir les plus sages règlements de l’Assemblée elle-même, qui mettaient un frein aux délibérations précipitées »⁶⁷Kessel, La Nuit du 4 août 1789, op. cit., p. 127.. Le Comte de Roys écrivit à sa circonscription dans des termes similaires⁶⁸Ibid., p. 200.. Après avoir tenté de contenir la marée le 4 août, le Marquis de Foucauld évoqua aussi la violation au règlement dans un discours prononcé le 6 août. En réponse, les partisans de l’action immédiate clamèrent qu’« un élan de patriotisme n’avait pas besoin de trois tours », et puisqu’« on ne pouvait varier dans de tels sentiments, les trois tours seraient une inutile perte de temps »⁶⁹Courrier de Provence, XXIV.

L’épisode illustre un phénomène général : celui qui peut lier peut aussi délier. Ainsi, « le pouvoir législatif […], afin qu’il soit limité, devrait aussi absolument être divisé. En effet, quelles que soient les lois qu’il peut se donner à lui-même, celles-ci ne peuvent être rien de plus, à son endroit, que de simples résolutions : comme ces barreaux qu’il peut ériger pour stopper ses propres actions doivent ensuite être situés en son sein, et s’appuyer sur lui, ils ne peuvent être de vrais barreaux »⁷⁰J.L. De Lolme, The Constitution of England, London, S. Hamilton, 1807, p. 219.. Étienne Dumont fit une observation similaire dans un passage qu’il inséra dans les Tactiques politiques de Bentham : « Une assemblée unique peut avoir les meilleures règles, et les ignorer quand elle le souhaite. L’expérience montre qu’il est aisé de les mettre de côté, et l’urgence des circonstances fournit toujours un prétexte tout prêt pour faire ce que le parti dominant désire. S’il y a deux assemblées, les formes seront observées, parce que si l’une les outrepasse, elle donne une raison légitime à l’autre de rejeter tout ce qui lui est présenté à la suite d’une innovation aussi suspecte »⁷¹Bentham, Tactiques politiques, op. cit., p. 26..

Même si De Lolme et Dumont avaient en tête le processus législatif ordinaire, l’épisode de la nuit du 4 août 1789 montre que leurs arguments s’appliquent aussi à une assemblée constituante. La question qui se pose est de savoir s’ils s’appliquent aussi à l’assemblée idéale que je tente de construire dans cet article. Il n’est pas évident à mes yeux que cela soit le cas. L’« urgence des circonstances » qui pourrait fournir un « prétexte populaire » à l’assemblée pour ignorer les contraintes qu’elles s’étaient imposées, a bien eu lieu la nuit du 4 août, mais seulement du fait de l’interaction extrêmement intense entre l’assemblée, l’auditoire, et Paris.

Une assemblée travaillant derrière des portes closes, isolée des émotions fortes et génératrices d’urgence, aurait besoin de moins de protection contre l’impulsivité.

La question de la manière dont il faut organiser les débats au sein de l’assemblée présuppose que les délégués ne viennent pas avec des mandats impératifs. Bien que certains délégués à la Convention fédérale, à l’Assemblée constituante, et à l’assemblée de Francfort aient pu prétendre être liés par les instructions données par leurs circonscriptions, les débats respectèrent en réalité le principe posé par Burke selon lequel une assemblée nationale « n’est pas un congrès d’ambassadeurs représentant des intérêts différents et hostiles [mais] une assemblée délibérative d’une nation, animée par un intérêt, celui de l’ensemble ».

Une fois que ce principe a été posé, les règles optimales de débat pour une assemblée constituante doivent être plus ou moins les mêmes que celles de toute autre assemblée. Afin d’assurer la qualité des débats, on pourrait, à la suite de Mme de Staël⁷²Considérations…, op. cit., 179., interdire de parler à partir de textes entièrement écrits. Tout comme dans le cas partiellement similaire du vote, le Président de l’assemblée devrait reconnaître les orateurs à partir du principe selon lequel la prise de parole est une fonction, et non un droit individuel⁷³Bertrand de Jouvenel, « The chairman’s dilemma », American Political Science Review, 1961, vol. 44, p. 368-372.. La teneur des débats serait sans doute différente de celle des législatures ordinaires, dans la mesure où (si le secret est respecté) les délégués ne parleraient que les uns aux autres, et non à leur auditoire ou à leurs électeurs.

À l’inverse, on peut soutenir que le vote dans une assemblée constituante devrait procéder différemment de ce qui a cours dans une assemblée ordinaire. Il pourrait sembler tentant de poser qu’en vertu de l’importance des enjeux, les décisions dans une assemblée constituante devraient se faire à la majorité qualifiée. Si les amendements à la constitution nécessitent des supermajorités, comme c’est souvent le cas, le même type de condition ne devrait-il pas a fortiori être imposé à l’adoption de la constitution elle-même ? Toutefois, à la réflexion, seule une majorité simple peut être exigée ici. Les majorités qualifiées ne sont possibles que lorsqu’il y a un statu quo qui restera en place si une proposition donnée n’obtient pas la majorité requise, mais cette condition est irréalisable dans le cadre d’une assemblée constituante qui travaille à partir d’une table rase. La comparaison utile ici est avec le vote du budget annuel, et non avec les amendements à la constitution. Il peut paraître paradoxal – et par certains côtés indésirable – qu’une assemblée soit en mesure d’imposer par une simple majorité une loi que les générations suivantes ne pourront modifier qu’à la majorité qualifiée. Une courte majorité peut être en mesure de « fixer » ses préférences et d’exercer une dictature de fait sur le futur. Toutefois, l’effet général de l’alternative – rendre la constitution amendable à la majorité simple – risque fort d’être pire.

Considérons maintenant le problème du vote secret ou public à l’assemblée. Dans une législature ordinaire, les votes ont lieu en public afin que l’électorat puisse demander des comptes à ses représentants. L’un des effets est de permettre les échanges de faveurs lors des votes. Si l’on décide que de telles pratiques sont indésirables pour des raisons normatives (voir plus haut), on peut bloquer cette option simplement en imposant le vote à bulletin secret. Dans ces conditions, personne ne peut faire de promesse crédible de voter de telle ou telle manière. Cette question est indépendante de celle concernant le caractère secret ou public des débats. En théorie, l’on pourrait envisager n’importe laquelle des quatre combinaisons relatives au caractère secret ou public des débats et des votes. Si les débats sont publics, peut-être parce que le besoin de diversité nécessite une assemblée nombreuse qui ne sera pas en mesure de maintenir le secret, on peut en fait imposer le vote à bulletin secret à la fois pour éliminer l’échange de votes fondé sur l’intérêt particulier et pour faire en sorte que les délégués puissent se débarrasser de la peur de voter de la mauvaise manière sur les propositions populaires. Notons comment, dans cette dernière phrase, taille, diversité, publicité, secret, intérêts et passions interagissent d’une manière qui illustre la nature entremêlée des éléments de l’assemblée optimale.

SECTION VIII. LE PROCESSUS OPTIMAL A-T-IL LA FORME D’UN SABLIER ?

Au début de la section précédente, j’ai mentionné les manières dont le secret et la publicité peuvent être combinés au niveau national. L’idée est qu’à l’assemblée fermée peuvent être ajoutées des consultations publiques en amont et en aval, générant une procédure épousant la forme du « sablier »⁷⁴Russell, Constitutional Odyssey, op. cit., p. 191..

Dans le processus conduisant à l’élection des délégués à l’assemblée, on pourrait aussi créer un débat national autour des principales questions constitutionnelles. En 1789, les Français exprimèrent leurs griefs et proposèrent des remèdes dans les cahiers de doléances qui occupent quelque 4 000 pages imprimées en petits caractères sur deux colonnes dans les Archives parlementaires. Avant l’adoption de la constitution sud-africaine de 1996, l’assemblée constituante invita les suggestions des citoyens et reçut 1,2 million de réponses. Toutefois, dans un cas comme dans l’autre, on ne dispose d’aucun élément indiquant que les opinions exprimées firent une quelconque différence dans le texte de la constitution qui fut finalement adopté. Le processus ascendant le plus influent est probablement constitué par les débats qui ont lieu parmi les candidats à l’assemblée plutôt que dans l’implication directe des citoyens.

Le processus de ratification en aval, par les citoyens, suivant un débat national, est plus important. D’une manière générale, on pourrait penser que la plupart des constitutions soumises à referendum seront adoptées, simplement parce que les membres de l’assemblée seront suffisamment rationnels et bien informés pour anticiper les vues de l’électorat. Sur une échelle nationale et supranationale, on peut trouver quelques exceptions, mais elles sont rares. La constitution australienne de 1898 dut être révisée après un referendum négatif en Nouvelle Galles du Sud. En France en 1946, les électeurs refusèrent la première proposition de nouvelle constitution, probablement parce qu’elle fut perçue comme donnant trop de pouvoir à un parlement qui pourrait être dominé par les communistes. En 1992, une proposition de constitution au Canada fut refusée par les électeurs du Québec parce qu’ils pensèrent qu’elle apportait trop peu à leur province, et par ceux des autres provinces parce qu’ils estimèrent qu’elle faisait trop de concessions au Québec. En 1994, les électeurs albanais refusèrent une proposition de constitution. En 2005, une nouvelle constitution fut refusée au Kenya. Et le projet de constitution européenne fut bien sûr refusé par les électeurs en France et aux Pays-Bas (pour des raisons variées).

Au niveau infranational, Lenowitz⁷⁵J. Lenowitz, « Rejected by the People: Failed U.S. State Constitutional Conventions in the 1960s and 70s », manuscrit inédit, Department of Political Science, Columbia University, 2007. montre que parmi les douze constitutions soumises au referendum par des conventions (et non des assemblées mixtes) dans des États américains dans les années 1960 et 1970, sept furent rejetées, dont deux avec des écarts très grands (4 :1 dans le Rhode Island, et 3 :1 dans l’État de New York). Ces résultats sont frappants et intrigants, et il est difficile de les concilier avec « la loi des réactions anticipées ».

Dans certains cas (Canada, État de New York), ces échecs semblent avoir reflété une aversion de la part de l’électorat vis-à-vis du style de marchandage du processus constitutionnel. Si les politiciens élaborent des constitutions sur le mode de la politique de tous les jours, les électeurs les punissent. De plus, lorsque les politiciens agissent sur ce mode, il se peut qu’ils soient incapables de percevoir la différence. Dans cette perspective, le processus descendant de ratification sert de correctif lorsque les politiciens sont incapables d’adopter un cadre constitutionnel normativement acceptable.

SECTION IX. RÉSUMÉ

Dans cet article, j’ai essayé de défendre l’idée selon laquelle la tâche de l’élaboration constitutionnelle implique un certain nombre d’exigences normatives qui peuvent, au moins dans une certaine mesure, être résolues par la voie de l’ingénierie institutionnelle.

Minimiser le rôle des intérêts. Afin d’exclure l’échange de votes, le marchandage et le vote stratégique, à supposer que ces pratiques soient indésirables, la taille de l’assemblée ne devrait pas être trop réduite. Pour éviter l’échange de votes, on peut tout simplement imposer le vote à bulletin secret. Les mandats limités sont à exclure. L’assemblé doit se concentrer sur les grandes questions d’ingénierie constitutionnelle, à propos desquelles les intérêts individuels ou de groupes sont neutres. Afin d’empêcher les partis les plus patients d’obtenir un avantage injuste dans les négociations, l’assemblée doit travailler avec une limite de temps. Afin d’éviter un biais d’autopromotion « centré sur la législature », l’assemblée ne doit pas en même temps servir de législature ordinaire.

Minimiser le rôle des passions. Afin d’exclure la pression de l’auditoire qui pourrait faire tomber les délégués sous le coup de l’émotion (vanité ou peur), l’assemblée doit débattre en secret, ou, alternativement, voter à bulletin secret. Le choix d’un emplacement isolé pour l’assemblée peut remplir le même but. Afin d’empêcher l’assemblée de céder aux impulsions, une organisation bicamérale peut être ou non nécessaire.

Maximiser la qualité épistémique. (i) Collecte optimale de l’information. Les élections à l’assemblée doivent être organisées afin d’assurer la diversité et la représentativité. L’idée – proche de la notion du XVIIIe siècle de « représentation virtuelle » – consiste à avoir un grand nombre de perspectives épistémiques et une grande variété d’expériences représentées, et non de s’assurer que chacune d’elles soit représentée en proportion de son importance numérique dans l’électorat. (ii) Traitement optimal de l’information. Afin d’éviter les passagers clandestins de l’information, l’assemblée ne doit pas être trop nombreuse. Les règles encadrant les débats doivent favoriser les échanges plutôt que les discours tout préparés. La prise de parole doit être vue comme une fonction au service des besoins de l’assemblée, et non comme un droit individuel.

Traduit de l’anglais par Olivier Ruchet